BENELUX MERKENBUREAU, dienst gemeenschappelijk aan de Beneluxlanden, met maatschappelijke zetel te 2591 XR Den Haag (Nederland), Bordewijklaan 15,
eiser tot cassatie van een arrest, op 28 september 1999 gewezen door het Hof van Beroep te Brussel, vertegenwoordigd door mr. Jean-Marie Nelissen Grade, advocaat bij het Hof van Cassatie, kantoor houdende te 1000 Brussel, Brederodestraat 13, alwaar keuze van woonplaats wordt gedaan,
TEGEN
BELGACOM, naamloze vennootschap naar publiek recht, met maatschappelijke zetel te 1030 Schaarbeek, Koning Albert II laan 27, ingeschreven in het handelsregister te Brussel, onder nummer 587.163
verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door mr. René Bützler, advocaat bij het Hof van Cassatie, kantoor houdende te 1083 Ganshoren, de Villegaslaan 33-34, alwaar keuze van woonplaats wordt gedaan.
HET HOF,
Gehoord het verslag van voorzitter Verougstraete en op de conclusie van advocaat-generaal Dubrulle;
Gelet op het bestreden arrest, op 28 september 1999 gewezen door het Hof van Beroep te Brussel;
Over het middel, gesteld als volgt :
schending van artikel 149 van de Grondwet, de artikelen 1319, 1320 en 1322 van het Burgerlijk Wetboek, de artikelen 2 en 3, eerste lid, onder b, en 6, eerste lid, van de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB, L, 40/1, 11 februari 1989) (verder genoemd "de Harmonisatierichtlijn"), artikel 6 quinquies B onder 2 van het Verdrag van Parijs van 14 juli 1967 tot bescherming van de industriële eigendom, goedgekeurd bij wet van 26 september 1974 (B.S., 29 januari 1,975) (verder genoemd "het Unieverdrag van Parijs"J, de artikelen 1, eerste lid en 6 bis, eerste lid, onder a en 13, A, zesde lid van de Eenvormige Beneluxwet op de merken van 19 maart 1962, opgenomen als bijlage bij het Benelux-verdrag van 19 maart 1962 inzake de warenmerken, goedgekeurd bij wet van 30 juni 1969 (B.S., 14 oktober 1969), zoals gewijzigd bij Protocol van 10 november 1983, goedgekeurd bij wet van 8 augustus 1986 (B.S., 30 oktober 1986) en bij Protocol van 2 december 1992, goedgekeurd bij wet van 11 mei 1995 (B.S., 12 maart 1996) (verder genoemd "de Eenvormige Benelux Merkenwet"),
doordat het bestreden arrest van 28 september 1999 beslist dat voor het in aanmerking komend publiek, met name het zeer ruime publiek dat met het teken geconfronteerd kan worden, de welbepaalde kleur turkoois, voorwerp van het depot van verweerster, zich ertoe leent om de wezenlijke functie van het merk te vervullen, minstens dat eiser geen geldige grond aangeeft om de inschrijving te weigeren, en het aldus beslist op grond van de volgende motieven :
"1.. (...) dat niet langer kan worden betwist dat één enkele kleur er zich onder omstandigheden toe kan lenen om de wezenlijke functie van het merk te vervullen;
(...) dat artikel 1, lid 1, BMW niet limitatief de tekens opsomt die als merk kunnen gelden, en derhalve niet uitsluit dat ook ‚‚n enkele kleur op zich, d.w.z. zonder ruimtelijke of figuurlijke begrenzing, als teken vatbaar voor grafische voorstelling, voor merkbescherming in aanmerking komt (Beneluxgerechtshof, 9 februari 1977, Centrafarm Beecham, Jur., 1975-1979, 27; Beneluxgerechtshof, 9 maart 1977, ADG Leeferink, Jur., 1975-1979, 48);
(...) dat de vraag of een kleur als merk kan dienen eveneens een bevestigend antwoord heeft gekregen van de EG-Raad en EG-Commissie bij de totstandkoming van de richtlijn 89/104/EG-Raad 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (statements OJ OHIM nø 5/96, p. 607, onder 2 (a)) en bij de totstandkoming van de verordening, 40/94 Raad 20 december 1993 inzake het Gemeenschapsmerk (statements OJ OHIM nø 5/96, p. 613);
Dat het vaststaat dat artikel 4 van voornoemde verordening de mogelijkheid niet uitsluit om een kleurencombinatie of een afzonderlijke kleur als Gemeenschapsmerk te registreren, zoals recentelijk beslist door de derde kamer van beroep van het OHIM te Alicante (Derde kamer van beroep van het OHIM 12 februari 1998, zaak R 7/97-3 Orange Personal Communications Services Ltd ; 18 december 1998, zaak R 122/98-3 Wrigley JR Company ; 22 januari 1999, zaak R 169/1998-3, WM Wrigley JR Company);
(...) dat (eiser) derhalve in casu ten onrechte aan de enkele vaststelling dat het teken door (verweerster) 'uitsluitend bestaat uit de kleur turkoois' een argument heeft ontleend voor de stelling dat 'het teken ieder onderscheidend vermogen mist', zoals blijkt uit zijn beslissing tot voorlopige weigering van het depot;
2. (...) dat in het kader van de vraag of een teken als merk kan worden ingeschreven het er enkel op aankomt na te gaan of het teken kan dienen om de waren waarvoor het teken als merkteken wordt gedeponeerd te onderscheiden, d.w.z. of het in alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, een zodanig karakter bezit dat het geschikt is die waren van soortgelijke waren te onderscheiden en hun herkomst uit de onderneming genoegzaam aan te tonen;
Dat verdergaande eisen niet mogen worden gesteld ; (Beneluxgerechtshof) 16 december 1991, Burberrys/Bossi cs, Jur., 1991, 16);
3. (...) dat, naar blijkt uit artikel 1, lid 1, BMW zoals deze bepaling door het Beneluxgerechtshof is uitgelegd, niet kan worden vereist dat het in aanmerking komende publiek daadwerkelijk beseft dat het teken door de onderneming bepaaldelijk bedoeld is als teken ter onderscheiding van de waren waarvoor het teken is gebruikt en ter aanduiding van hun herkomst (Beneluxgerechtshof, 23 december 1985, Adidas/ De Laet Jur, 1985 38 ; 16 december 1991, Burberrys/Bossi Jur. 1991, 16);
(...) dat de omstandigheid, aangehaald door (eiser) in zijn brief van 13 augustus 1998, dat de kleur doorgaans zal worden beschouwd als een decoratief element van de waren en/ of diensten, er op zich nog niet aan in de weg staat dat de kleur voor bescherming als merk in aanmerking komt;
Dat in specie moet worden nagegaan of het publiek de kleur, ondanks de bescherming die eraan als merk zou worden verleend, zal opvatten als een louter decoratief element dat derhalve onderscheidend karakter mist, dan wel of het publiek de waren op grond van hun kleur als afkomstig van een onderneming zal kunnen herkennen, zodanig dat de kleur, hoewel eerder opgevat als decoratief element, voldoende onderscheidend vermogen bezit om als merk te kunnen worden beschouwd;
Dat een teken immers als merk kan dienen, wanneer het bij het betrokken publiek naar de herkomst van de waren of diensten verwijst;
(...) dat er hierbij aan herinnerd moet worden dat de omstandigheid dat één enkele kleur op zich de betrokken onderneming waarvan de produkten en/of diensten afkomstig zijn zelf niet kenbaar maakt, ter zake niet dienend is;
Dat het vereiste van onderscheidend vermogen immers niet betekent dat het publiek in staat moet worden gesteld de onderneming waarvan de produkten en diensten afkomstig zijn, te identificeren;
Dat het volstaat dat het teken het publiek in staat stelt, de waren te herkennen als afkomstig van één onderneming en niet van meerdere ondernemingen;
4. (...) dat naar de mening van (eiser) zoals verwoord in zijn brief van 13 augustus 1998 "een kleur doorgaans elk onderscheidend vermogen mist" ;
(...) dat (verweerster) terecht deze opvatting van (eiser) die als uitgangspunt in de bestreden beslissing wordt vooropgesteld, aanvecht als zijnde een vooringenomen standpunt over de ongeschiktheid van een kleur om als merk te dienen dat weinig strookt met de terughoudendheid en voorzichtigheid waarmee (eiser) zijn toetsingsbeleid dient te voeren conform de memorie van toelichting van de regeringen waarnaar in punt 3 van de 'Richtlijnen inzake de criteria voor het weigeren van merken op absolute nietigheidsgronden' wordt verwezen :
(...) het toetsingsbeleid zal een voorzichtig en terughoudend beleid moeten zijn, waarbij met alle belangen van het bedrijfsleven rekening wordt gehouden en waarbij het streven erop gericht zal zijn slechts de evident ontoelaatbare depots inhoudelijk te herstellen dan wel te weigeren; Het spreekt vanzelf dat de toetsing binnen de grenzen zal blijven die door de rechtspraak in de Benelux, met name die van het Beneluxgerechtshof, zijn getrokken;
(...) dat de opvatting dat een kleur doorgaans elk onderscheidend vermogen mist geen steun vindt in de rechtspraak van het Beneluxgerechtshof dat 'ieder apriorisme betreffende de vatbaarheid voor bescherming van tekens afwijst' (Prof. Eeckman, Kleur, kleurencombinatie of tint als merk, R. W., 1977-1978, p. 1168);
Dat het hof wel gesteld heeft dat uit de samenstelling van regels vervat in artikel 1 B.M.W. - met name uit de in het eerste lid gestelde eis van onderscheidend vermogen en de in het tweede lid gemaakte uitzonderingen - voortvloeit dat een enkele kleur niet vaak voor bescherming in aanmerking kan komen doch hiermee geenszins enig vooroordeel heeft uitgesproken met betrekking tot de vraag of een kleur onderscheidend vermogen bezit in de zin van het eerste lid;
(Beneluxgerechtshof, 9 februari 1977, Centrafarm/Beecham Jur., 1975-1979, 27 (zaak A/76-1) ; Beneluxgerechtshof, 9 maart 1977, ADG/Leeferink Jur., 1975-1979, 48 (zaak A/ 72-2));
Dat in beide voormelde beslissingen, m.b.t. de eis van onderscheidend vermogen, het hof er integendeel aan herinnerd heeft dat het van de omstandigheden afhangt en aldus een feiten kwestie is of een kleurencombinatie of één enkele kleur aan deze eis voldoet;
Dat in de zaak A/76.1 het hof stelde dat het van de omstandigheden afhankelijk is of een kleurencombinatie of één enkele kleur zich leent tot het identificeren van de waren als afkomstig van een onderneming en verder :
- dat zulks minder spoedig het geval zal zijn naar gelang het aanwenden van de kleurencombinatie in het maatschappelijke verkeer meer gebruikelijk is en de variëteit der waren waarvoor zij als kenteken moet dienen groter is;
- dat één enkele kleur zich tot het demonstreren van voormelde identiteit moeilijker zal lenen;
Dat in de zaak A/76.2 het hof nog stelde dat voor het antwoord op de vraag of een kleur de wezenlijke functies van een individueel merk kan vervullen, het in concreto een verschil kan maken of de kleur wordt gevoerd voor een specifieke warengroep dan wel wordt gebruikt ter onderscheiding van de waren van een onderneming welke haar werkterrein uitstrekt over een groot aantal waren van verschillende soort, zonder dat daarbij overigens het aantal warenklassen volgens de internationale warenclassificatie van beslissende betekenis is;
Dat het hof bij de interpretatie van artikel 1, lid 1, BMW aldus geenszins als uitgangspunt neemt dat een kleur slechts uitzonderlijk aan de voorwaarde van onderscheidend vermogen voldoet en evenmin als algemene regel heeft vooropgesteld dat een kleur slechts voor merkbescherming in aanmerking komt wanneer het gaat om een maatschappelijk ongebruikelijke kleur voor een specifieke warensoort;
Dat het hof wel in zeer genuanceerde bewoordingen richtsnoeren heeft gegeven voor de beoordeling in concreto van het onderscheidend karakter van een kleur, eraan herinnerend dat het banaal karakter van een teken zijn bescherming als merk in de weg staat en dat het onderscheidend vermogen van een teken niet op zich, doch in relatie met de waren waarvoor het teken wordt gebruikt moet worden onderzocht;
(...) dat (eiser) ter staving van zijn stelling dat een kleur doorgaans onderscheidend vermogen mist, verwijst naar de recente beslissingen van de derde kamer van beroep van het OHIM, inzonderheid naar de overweging dat 'de consumenten niet gewend zijn veronderstellingen te maken omtrent de herkomst van goederen op basis van hun kleur of de kleur van hun verpakking, bij afwezigheid van een grafisch- of tekstelement, omdat een kleur op zich doorgaans in de praktijk niet wordt gebruikt als middel tot identificatie' (vrije vertaling) waaruit door de derde kamer van beroep wordt afgeleid dat een kleur doorgaans niet de wezenlijke functies van een merk kan vervullen (derde kamer van beroep OHIM, zaak R 122/ 98-3, 18 december 1998 en zaak R 169/1998-3, 22 januari 1999
(consumers are not accustomed to making an assumption about the origin of goods on the basis of their colour or the colour of their packaging, in the absence of a graphic or textual element because a colour per se is not normally used as means of identification in practice'));
(...) dat de geschiktheid van een teken om als merk te dienen nochtans niet kan worden beoordeeld aan de hand van de vraag of het teken behoort tot een categorie van tekens die in de praktijk vaak worden gebruikt als herkomstteken, zodat de overweging dat kleuren, in tegenstelling tot andere categorie'n tekens zoals benamingen, tekeningen, letters, vormen of complexe tekens, in de praktijk niet vaak worden gebruikt als middel tot identificatie ter zake (niet) dienend is, en niets zegt over het onderscheidend vermogen van een welbepaalde kleur in relatie met bepaalde waren en diensten van een onderneming;
(...) dat de geschiktheid van een teken om als merk te dienen evenmin kan worden beoordeeld aan de hand van de vraag of het publiek in het algemeen reeds gewend is aan het waarnemen als herkomsttekens van tekens behorende tot dezelfde categorie als het betrokken teken, zodat de overweging dat het publiek niet gewend is veronderstellingen te maken omtrent de herkomst van goederen louter op basis van hun kleur of de kleur van hun verpakking, geen enkel belang heeft;
Dat bij de beoordeling van de geschiktheid van een kleur als teken van herkomst, geen verdergaande eisen kunnen worden gesteld dan deze die voor andere tekens gelden;
Dat in casu niet kan worden vereist dat aangetoond wordt dat het gebruik van kleuren als tekens van herkomst in de praktijk gebruikelijk is of dat het publiek reeds ervaren is in het maken van veronderstellingen omtrent de herkomst van goederen op basis van hun kleur bij afwezigheid van grafisch - of tekstelement;
5. (...) dat bij de beoordeling van het ab initio onderscheidend vermogen van een teken, verder verondersteld moet worden dat de kleur door de deposant als zelfstandig merk zal worden gebruikt, en niet als een louter decoratief element of als een onzelfstandig onderdeel van een combinatie;
Dat de vaststelling dat in de praktijk, een kleur doorgaans wordt gebruikt in combinatie met andere tekens zoals een grafisch- of tekstelement, die de identificatie van de waren als afkomstig van een onderneming bewerkstelligen, met als gevolg dat de kleur zelden wordt gepercipieerd als zelfstandig merk, derhalve niet pertinent is;
Dat hieruit volgt dat elke gissing omtrent de vraag of het publiek daadwerkelijk de kleur als merk zal onderkennen en opvatten, die gemaakt zou worden op basis van de veronderstelling dat de kleur zal worden gebruikt in combinatie met andere tekens, te weren is, evenals elke conclusie betreffende het voorgenomen daadwerkelijk gebruik van het teken uit de wijze waarop het ten tijde van de aanvraag is gebruikt door de deposant;
Dat waar (eiser) ervan uitgaat dat het publiek niet vaak een kleur als merk percipieert doch een waar of dienst aan de hand van de naam en/of logo identificeert, het ten onrechte veronderstellingen maakt over de wijze waarop het teken daadwerkelijk zal worden gebruikt en hierbij de schijn wekt dat het de mening is toegedaan dat een kleur op zich geenszins geschikt kan zijn bij afwezigheid van andere tekens, de wezenlijke functie van een merk te vervullen;
6. (...) dat (eiser) terecht betoogt dat er geen reden voorhanden is ervan uit te gaan dat een kleur doorgaans niet geschikt zou zijn om te fungeren als herkomstaanduiding van de waren en om als zodanig door het publiek te worden opgemerkt en herkend;
(...) dat, naar de algemene ervaring leert, kleuren in de breedste zin van het woord zoals in de gangbare taal wordt opgevat, d. i. zonder onderscheid vanuit wetenschappelijk oogpunt tussen de primaire, secundaire en tertiaire kleuren binnen de groep van de chromatische kleuren en omvattend alle tinten van deze laatste en de hele waaier per tint van de schakeringen niet hun verschillende intensiteit alsook de achromatische kleuren (wit, zwart en grijs), wegens hun ongelooflijk groot aantal, zeer precieze informatie verschaffen en aldus de mens in staat stellen de aanwezigheid van dingen zeer snel waar te nemen en dingen te onderscheiden en te identificeren;
Dat in de keten van informatieverwerking in de hersenen, de kleur met haar blikvanger-effect zelfs als een eerste signaal werkt, gevolgd door symbolen en figuren en dan door woorden;
Dat het hof derhalve de stelling ingenomen door het hof te 's Gravenhage in zijn beschikking van 4 juni 1998 inzake Libertel (BIE 1998, 48) en in casu overgenomen door (eiser) dat kleuren met een 'handicap' behept zijn om als merk te dienen daar kleuren op zich bijkomende identificerende kenmerken missen, en als zodanig 'te algemeen' zijn, niet bijtreedt;
Dat het zeer eenvoudig karakter van een teken, zoals een kleur, dit teken niet ongeschikt maakt als merk;
Dat mede gelet op het open karakter van de opsomming van de tekens in artikel 1, lid 1, B.M.W. bijgevolg als uitgangspunt moet worden genomen dat kleuren als tekens evenwaardig zijn en dat een beslissing tot ontoelaatbaarheid van een depot van een kleur op grond van een gebrek aan onderscheidend vermogen enkel kan steunen op een ontleding van omstandigheden eigen aan de zaak en geenszins kan zijn ingegeven door enig vooroordeel over de ongeschiktheid van kleuren om als merk te dienen;
7. (...) dat de vraag welke omvang de merkbescherming heeft, niet van belang is voor de vraag of het teken zich ab initio ertoe leent als merk te dienen;
Dat het derhalve voor de toelaatbaarheid van het depot van een kleur op zich, irrelevant is te onderzoeken of de merkbescherming van een kleur beperkt is tot de specifieke kleur waarvan de afbeelding bij het formulier van het depot is gevoegd of zich daarentegen uitstrekt tot naburige tinten en tevens gebruikt zou worden voor het hinderen van een aanvraag voor afbeeldingen, illustraties of woordmerken die een zelfde of vergelijkbare kleur bevatten, voor overeenstemmende produkten;
Dat (eiser) ter staving van zijn beslissing de vrees uit dat het verlenen van merkbescherming aan één enkele kleur ertoe zou kunnen leiden dat een paar concurrenten tezamen 'het kleurenspectrum monopoliseren';
Dat (eiser) hiermede niet alleen vooruitgaat op de omvang van de merkbescherming die aan één enkele kleur zou worden verleend, doch vooral uit het oog verliest dat de uitoefening van de rechten verbonden aan de merkbescherming niet kan leiden tot rechtsmisbruiken, zoals blijkt uit artikel 13, A, 6 BMW en inzonderheid niet tot gevolg kan hebben dat de mededinging wordt uitgeschakeld;
Dat men anderzijds niet inziet hoe het gebruik van een welbepaalde kleur als zelfstandig merk de mededinging zou kunnen uitschakelen of beperken, tenzij men het aantal beschikbare kleuren tot zes beperkt in aansluiting met (eiser) en het bestaan van andere beschikbare tekens vergeet;
Dat wat het aantal beschikbare kleuren betreft, de raming vanuit een optisch en praktisch gericht standpunt dient te gebeuren en niet vanuit een wetenschappelijke visie van het begrip 'kleur';
Dat naar de ervaring leert, vanuit een optisch en praktisch standpunt, het aantal kleuren die normale ogen kunnen waarnemen, quasi oneindig is;
Dat bij wijze van voorbeeld, aangestipt kan worden dat een gewone scanner circa 16 miljoen kleuren kan lezen en afdrukken;
Dat het oneindig karakter van het aantal kleuren overigens door de derde kamer van beroep OHIM wel werd erkend waar deze kamer vaststelt dat het woord 'oranje' slaat op een ontelbaar aantal tinten en om die reden wegens afwezigheid van een grafische voorstelling van de kleur het depot als onregelmatig beschouwde (12 februari 1998, zaak R 7/97-3, overweging 12 : ''This applies especially to colours since an uncountable number of different colour shades, ranging in the specific case from dark to light and from the yellowish to the reddish tones, are conceivable which would all fall under the wide generic term 'orange');
8. (...) dat (verweerster) bij het formulier van depot een grafische voorstelling heeft gegeven van de kleur turkoois die zij als merk wil zien beschermen, welke toelaat alle kenmerken van de betrokken kleur te onderscheiden naar haar tint, helderheid en intensiteit;
Dat het onderscheidend vermogen van het teken enkel met betrekking tot deze welbepaalde kleur vereist is en niet onderzocht moet worden rekening houdend met alle mogelijke kleuren of tinten die onder de benaming 'turkoois' zouden kunnen vallen;
(...) dat nergens uit blijkt dat de kleur als merk ingediend in het bona fide handelsverkeer gebruikelijk is geworden voor telecommunicatieapparatuur en -diensten en om die reden als banaal teken zonder onderscheidingskarakter ontoelaatbaar zou moeten worden beschouwd;
Dat (eiser) op het gebied van telecommunicatieproducten en ~diensten gewag maakt van het gebruik van een lichtgroene kleur, als Beneluxmerk gedeponeerd door de NV Koninklijke PTT Nederland, van de kleur oranje door Libertel Groep BV gevestigd in Nederland en van de kleur paars door Belgacom Mobile;
Dat (eiser) niet betwist dat de kleur turkoois nog niet is gebruikt op het gebied van telecommunicatie, tenzij door (verweerster) zelf sedert 1993;
Dat (eiser) evenwel eist dat de kleur 'maatschappelijk ongebruikelijk' zou zijn en voorhoudt dat het aan (verweerster) toekomt aan te tonen dat dit in casu het geval is;
(...) dat (eiser) het 'ongebruikelijk karakter' van een kleur uitsluitend afleidt uit de vaststelling dat de betrokken kleur afwijkt van de normale kleur van de waar en als voorbeelden citeert :
- paars voor kaas, van nature geel of wit ;
- rood voor keukenzout, van nature grijs en in de handel wit :
(...) dat deze benadering die geldt voor waren die wegens hun eigenschappen of samenstelling een natuurlijke kleur hebben, nochtans moeilijk kan worden toegepast op 'kleurloze' waren of diensten waarvan de kleur naar keuze van de onderneming wordt bepaald;
Dat voor 'kleurloze' waren of diensten, bij gebrek aan natuurlijke kleur, bezwaarlijk kan worden vereist dat de deposant aantoont dat de kleur als merk ingediend, afwijkt van de natuurlijke kleur van deze waren of diensten;
(...) dat uit het voorgaande volgt dat de beslissing tot weigering van het depot wegens gebrek aan onderscheidend vermogen geenszins kan steunen op de vaststelling dat door (verweerster) 'in het geheel niet is aangetoond, en het valt niet in te zien dat de kleur turkoois maatschappelijk ongebruikelijk is i.v.m. telecommunicatieapparaten en -diensten';
(...) dat de vaststelling dat onder het depot (nog steeds) een groot aantal waren en diensten in het ruime gebied van de telecommunicatie vallen (ook na de voorgestelde beperking tot klasse 9 en 38), evenmin een weigering kan verantwoorden;
Dat uit de rechtspraak van het Beneluxgerechtshof volgt dat geen rekening dient te worden gehouden met het aantal warenklassen volgens de internationale warenclassificatie;
Dat verder de bescherming als merk niet kan worden geweigerd op grond van de enkele vaststelling dat (verweerster) haar werkterrein uitstrekt over een groot aantal waren van verschillende soort en dat de kleur turkoois wordt gebruikt voor dat groot aantal waren en diensten;
Dat de wettelijke vereisten dezelfde zijn voor een 'specifieke groep van waren' als voor een groter aantal waren;
Dat het aan (eiser) toekwam aan te duiden waarom in dit specifiek geval deze vaststelling van beslissende aard is om de inschrijving te weigeren;
Dat het hof vaststelt dat (eiser) nalaat dit te doen ook in het kader van huidige procedure;
Dat in casu de betrokken waren en diensten, met hun delen, onderdelen en toebehoren, behoren tot de specifieke warengroep van telecommunicatieapparatuur en -diensten en ondanks de ruime opsomming van waren en diensten onder de opgegeven klassen, hun specificiteit en gemeen karakter ontleden aan de specificiteit van de betrokken activiteit;
(...) dat gelet op de aard van de betrokken goederen en diensten, die hun waarde of aantrekkingskracht niet of slechts zeer weinig ontlenen aan hun uiterlijk of aan hun gebeurlijk sierlijk karakter maar wel aan hun utilitair karakter niet met voldoende zekerheid kan worden gesteld dat het in aanmerking komend publiek de turkooise kleur van (verweerster) als een louter decoratief element zal opvatten;
Dat het integendeel zeer aannemelijk is dat het publiek zal beseffen dat de kleur niet is aangebracht om tot versiering van de betrokken produkten te strekken doch wel als herkenningsteken van de herkomst uit de onderneming, des te meer daar het teken voor tal van zeer verschillende produkten en diensten zou worden gebruikt die onder elkaar gemeen hebben dat zij verband houden met telecommunicatietechnieken;
(...) dat derhalve beslist moet worden dat voor het in aanmerking komend publiek, met name het zeer ruime publiek dat met het teken geconfronteerd kan worden, de welbepaalde kleur turkoois voorwerp van het litigieuze depot, zich ertoe leent om de wezenlijke functie van het merk te vervullen, minstens dat (eiser) geen geldige grond aangeeft om de inschrijving te weigeren;
(...) dat de vraag of (verweerster) zich op inburgering kan beroepen zich dan ook niet meer stelt;
terwijl, eerste onderdeel, naar luid van artikel 1, eerste lid, van de Eenvormige Benelux Merkenwet als individuele merken worden beschouwd de benamingen, tekeningen, afdrukken, stempels, letters, cijfers, vormen van waren of van verpakking en alle andere tekens, die dienen om de waren van een onderneming te onderscheiden;
onder het in evengenoemd wetsartikel voor merkenrechtelijke bescherming gestelde vereiste dat tekens moeten "dienen om de waren van een onderneming te onderscheiden" moet worden begrepen dat het teken een zodanig individueel karakter bezit of heeft verkregen dat het geschikt is die waar van soortgelijke waren te onderscheiden en zijn herkomst uit een bepaalde onderneming genoegzaam te demonstreren;
om voor merkenrechtelijke bescherming in aanmerking te komen derhalve in de eerste plaats vereist is dat het teken geschikt is om als merk te dienen, dat wil zeggen in staat is om als zodanig door het publiek te worden opgemerkt en herkend;
een teken dat deze eigenschap mist - bijvoorbeeld omdat het als een louter decoratief element wordt beschouwd - niet kan dienen om de waar van soortgelijke waar te onderscheiden;
uit de in artikel 1, eerste lid, van de Eenvormige Benelux Merkenwet gestelde voorwaarden, zoals deze door het Benelux-Gerechtshof worden ge‹nterpreteerd, voortvloeit dat kleuren, of kleurencombinaties in beginsel geschikt kunnen zijn om als merk te dienen, en derhalve "niet steeds van merkenrechtelijke bescherming zouden zijn uitgesloten" ; uit evengenoemd artikel 1, eerste lid, voorts volgt dat, om als merk in de zin van deze bepaling te worden beschouwd, niet alleen vereist is dat het teken geschikt is om als merk te dienen - dat wil zeggen in staat is om als zodanig door het publiek te worden opgemerkt en herkend - doch tevens vereist is dat het teken onderscheidend vermogen bezit;
deze wetsbepaling het onderscheidend vermogen van het teken als een afzonderlijk constitutief vereiste stelt opdat van een merk sprake zou kunnen zijn;
tekens van merkenrechtelijke bescherming worden uitgesloten wanneer zij wegens een gebrek aan onderscheidend vermogen niet in staat zijn om in het maatschappelijk verkeer als individuele merken te dienen;
een teken het door voormeld artikel 1, eerste lid, vereiste onderscheidend vermogen bezit indien het "een zodanig individueel karakter bezit of heeft verkregen dat het geschikt is die waar van soortgelijke waren te onderscheiden en zijn herkomst uit een bepaalde onderneming genoegzaam te demonstreren;
de vraag of een bepaalde kleur het voor merkenrechtelijke bescherming vereiste onderscheidend vermogen bezit, van geval tot geval moet worden beoordeeld;
uit voormelde wetsbepaling, zoals zij door het Benelux-Gerechtshof wordt geïnterpreteerd, voortvloeit dat een enkele kleur niet vaak voor bescherming als merk in aanmerking kan komen en slechts bij uitzondering het vermogen heeft om de waren als afkomstig van een onderneming te onderscheiden;
en terwijl, de appèlrechters in de in de aanhef van het middel aangehaalde overwegingen onder meer oordelen dat eiser ten onrechte aan de enkele vaststelling dat het teken "uitsluitend bestaat uit de kleur turkoois" een argument heeft ontleend voor de stelling dat "het teken ieder onderscheidend vermogen mist" (p. 4, nr. 1 in fine) ; dat "de opvatting dat een kleur doorgaans elk onderscheidend vermogen mist geen steun vindt in de rechtspraak van het Benelux Gerechtshof" (p. 6, derde al.);
dat dit hof "bij de interpretatie van artikel 1, lid 1, B.M.W. geenszins tot uitgangspunt neemt dat een kleur slechts uitzonderlijk aan de voorwaarde van onderscheidend vermogen voldoet" (p. 7, al. 2) ; dat "verweerster terecht betoogt dat er geen reden voorhanden is ervan uit te gaan dat een kleur doorgaans niet geschikt zou zijn om te fungeren als herkomstaanduiding van de waren en om als zodanig door het publiek te worden opgemerkt en herkend" (p. 8 in fine, en 9 bovenaan);
en op die gronden besluit dat het "de stelling ingenomen door het Hof te 's Gravenhage (...) dat kleuren met een 'handicap behept zijn om als merk te dienen daar kleuren op zich bijkomende identificerende kenmerken missen, en als zodanig 'te algemeen' zijn, niet bijtreedt",
het arrest zodoende het vereiste van geschiktheid van een teken om als merk te dienen en het voor merkenrechtelijke bescherming vereiste onderscheidend vermogen verwart, nu het de vraag of de kleur turkoois te dezen een onderscheidend vermogen bezit, beantwoordt op grond van overwegingen die ontleend zijn aan het - door eiser niet betwistte beginsel - dat een kleur principieel niet steeds van merkenrechtelijke bescherming kan worden uitgesloten en dus principieel geschikt is om als merk te fungeren,
het arrest derhalve de rechtsregel schendt dat een teken slechts voor merkenrechtelijke bescherming in aanmerking kan komen wanneer het dient om de waren van een onderneming te onderscheiden, zoals deze door het Beneluxgerechtshof werd geïnterpreteerd, nu het ervan uitgaat dat, bij de beoordeling van de vraag of een bepaalde kleur voor merkenrechtelijke bescherming in aanmerking komt, niet mag worden aangenomen dat een kleur slechts uitzonderlijk aan de voorwaarde van onderscheidend vermogen voldoet (schending van de artikelen 1, eerste lid en 6bis, eerste lid, onder a van de Eenvormige Benelux Merkenwet, artikel 6quinquies B, onder 2 van het Unieverdrag van Parijs en de artikelen 2 en 3, eerste lid, onder b van de Harmonisatierichtlijn);
en terwijl het bestreden arrest voorts oordeelt dat de omstandigheid dat de kleur doorgaans zal worden beschouwd als een decoratief element van de waren en/of diensten er op zich nog niet aan in de weg staat dat de kleur voor bescherming als merk in aanmerking komt (p. 5, al. 2);
en dat in specie moet worden nagegaan of het publiek de kleur, ondanks de bescherming die eraan als merk zou worden verleend, zal opvatten als een louter decoratief element dat derhalve onderscheidend karakter mist, dan wel of het publiek de waren op grond van hun kleur als afkomstig van een onderneming zal kunnen herkennen, zodanig dat de kleur, hoewel eerder opgevat als decoratief element, een voldoende onderscheidend vermogen bezit om als merk te kunnen worden beschouwd (p. 5, al. 3);
dat het bestreden arrest op die gronden ten dezen aanneemt "dat gelet op de aard van de betrokken goederen en diensten (...) niet met voldoende zekerheid kan worden gesteld dat het in aanmerking komend publiek de turkooise kleur van (verweerster) als een louter decoratief element zal opvatten" (p. 12, derde laatste al.)
en dat "het integendeel zeer aannemelijk is dat het publiek zal beseffen dat de kleur niet is aangebracht om tot versiering van de betrokken produkten te strekken doch wel als herkenningsteken van de herkomst uit de onderneming" (p. 12, voorlaatste al.),
en het bestreden arrest zodoende andermaal de geschiktheid van een teken om als merk te dienen, en het vereiste van onderscheidend vermogen verwart, en het derhalve de artikelen 1, eerste lid en 6bis, eerste lid, onder a van de Eenvormige Benelux Merkenwet, artikel 6quinquies B, onder 2 van het Unieverdrag van Parijs en de artikelen 2 en 3, eerste lid, onder b van de Harmonisatierichtlijn schendt nu het er ten onrechte van uitgaat dat een kleur in beginsel merkenbescherming verdient, tenzij de kleur door het publiek als een louter decoratief element wordt opgevat;
en terwijl, tweede onderdeel, naar luid van artikel 1, eerste lid, van de Eenvormige Benelux Merkenwet als individuele merken worden beschouwd de benamingen, tekeningen, afdrukken, stempels, letters, cijfers, vormen van waren of van verpakking en alle andere tekens, die dienen om de waren van een onderneming te onderscheiden;
hieruit volgt dat niet alle tekens voor bescherming als merk in de zin van artikel 1, eerste lid, van de Eenvormige Benelux Merkenwet in aanmerking komen;
meer bepaald vereist is dat een teken (a) geschikt is om als merk te fungeren en (b) onderscheidend vermogen bezit;
met betrekking tot het onderscheidend vermogen van een teken om voor bescherming als merk in de zin van artikel 1, eerste lid, van de Eenvormige Benelux Merkenwet in aanmerking te komen, conform de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, onder meer rekening dient te worden gehouden met het algemeen belang aan vrijhouding van bepaalde tekens, in het bijzonder wegens hun vermogen om niet alleen de kwaliteit en de andere eigenschappen van de betrokken categorie‰n van waren aan te duiden, maar ook de voorkeur van de consumenten anderszins te beïnvloeden, bijvoorbeeld door een verband tot stand te brengen tussen de waren en een plaats met een positieve gevoelswaarde;
hieruit volgt dat ook met betrekking tot een kleur een dergelijk algemeen belang aan vrijhouding kan bestaan, zodat bij het depot van de kleur voor de betreffende waren en/of diensten dient nagegaan te worden of een dergelijk algemeen belang aan vrijhouding bestaat,
het bestreden arrest, derhalve met de overweging dat "in het kader van de vraag of een teken als merk kan worden ingeschreven het er enkel op aankomt na te gaan of het teken kan dienen om de waren waarvoor het teken als merkteken wordt gedeponeerd te onderscheiden, d.w.z. of het in alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, een zodanig karakter bezit dat het geschikt is die waren van soortgelijke waren te onderscheiden en hun herkomst uit de onderneming genoegzaam aan te tonen" en dat "verdergaande eisen niet mogen worden gesteld" (p. 4, nr. 2) de artikelen 1, eerste lid, en 6bis, eerste lid, onder a van de Eenvormige BeneluxMerkenwet, artikel 6quinquies B, onder 2 van het Unieverdrag van Parijs en artikelen 2 en 3, eerste lid, onder b van de Harmonisatierichtlijn schendt;
en terwijl, derde onderdeel, om overeenkomstig artikel 1, eerste lid, van de Eenvormige Benelux Merkenwet voor merkenrechtelijke bescherming in aanmerking te komen een teken een zodanige individualiteit moet bezitten dat het geschikt en in staat is om de waar of de dienst te onderscheiden;
daartoe vereist is dat een teken (a) een abstracte geschiktheid heeft om te kunnen onderscheiden en (b) een daadwerkelijk onderscheidend vermogen bezit in verhouding tot de waren en diensten waarvoor het is gedeponeerd;
bij de beantwoording van de vraag of in een bepaald geval een als merk gedeponeerd teken naar de eis van evengenoemd artikel 1, eerste lid, dient om de waren en/of diensten van een onderneming te onderscheiden, maatstaf dient te zijn of het desbetreffende teken, in aanmerking genomen alle omstandigheden van het geval, geacht kan worden op zodanige wijze de herkomst van de waar en/of dienst of waren en/of diensten, waarvoor het als merkteken is gedeponeerd, te demonstreren dat het de wezenlijke functies van een individueel merk in de zin van evengenoemd wetsartikel vermag te vervullen;
de vraag of een als merk gedeponeerd teken dient om de waren en/of diensten van een onderneming te onderscheiden, zich niet voor een beantwoording in abstracto leent, nu het antwoord afhankelijk is van de afweging van de bijzonderheden van het gegeven geval;
de beoordeling van het onderscheidend vermogen van een teken in de zin van dit wetsartikel noodzakelijkerwijze in concreto dient te gebeuren, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval;
hieruit volgt dat de rechter, bij de beoordeling of een welbepaalde kleur voor merkbescherming in aanmerking komt enkel dient te onderzoeken of de desbetreffende kleur ook daadwerkelijk in staat is te onderscheiden, dit wil zeggen een zodanige individualiteit bezit dat zij daadwerkelijk in staat is om de waren en diensten waarvoor de kleur is gedeponeerd te onderscheiden van soortgelijke waren en diensten;
en terwijl het hof van beroep in de in de aanhef van het middel weergegeven motieven onder meer oordeelt dat "de overweging dat het publiek niet gewend is veronderstellingen te maken omtrent de herkomst van goederen louter op basis van hun kleur of de kleur van hun verpakking, geen enkel belang heeft"(p. 8, al. 1): dat "elke gissing omtrent de vraag of het publiek daadwerkelijk de kleur als merk zal onderkennen en opvatten evenals elke conclusie betreffende het voorgenomen daadwerkelijk gebruik van het teken uit de wijze waarop het ten tijde van de aanvraag is gebruikt door de deposant te weren is" (p. 8, al. 6) ; dat "(verweerster) terecht betoogt dat er geen reden voorhanden is ervan uit te gaan dat een kleur doorgaans niet geschikt zou zijn om te fungeren als herkomstaanduiding van de waren en om als zodanig door het publiek te worden opgemerkt en herkend" (p. 8 onderaan en 9 bovenaan); en dat "het zeer eenvoudig karakter van een teken, zoals een kleur, dit teken niet ongeschikt maakt als merk" (p. 9, al. 5) ; het hof van beroep er aldus kennelijk van uitgaat dat het alleen dient te onderzoeken of het door verweerster gedeponeerde teken geschikt is om als merk te kunnen dienen en niet of het door verweerster gedeponeerde teken tevens in concreto in staat is om de waren en diensten waarvoor het teken is gedeponeerd te onderscheiden,
door op die gronden te beslissen dat het door verweerster gedeponeerde teken voor merkbescherming in aanmerking komt, het bestreden arrest derhalve het begrip "onderscheidend vermogen" zoals bedoeld in de artikelen 1, eerste lid en 6bis, eerste lid, onder a van de Eenvormige Benelux Merkenwet, artikel 6quinguies B, onder 2 van het Unieverdrag van Parijs en de artikelen 2 en 3, eerste lid, onder b van de Harmonisatierichtlijn miskent;
en terwijl, vierde onderdeel, het bestreden arrest bovendien oordeelt dat "het integendeel zeer aannemelijk is dat het publiek zal beseffen dat de kleur niet is aangebracht om tot versiering van de betrokken produkten te strekken, doch wel als herkenningsteken van de herkomst uit de onderneming" (p. 12, voorlaatste al.) en dat voor het in aanmerking komende publiek, met name het zeer ruime publiek dat met het teken geconfronteerd kan worden, de welbepaalde kleur turkoois voorwerp van het litigieuze depot, zich ertoe leent om de wezenlijke functie van het merk te vervullen" (p. 12, onderaan);
indien deze overwegingen aldus moeten worden gelezen dat de appelrechters, zodoende hun beslissing mede laten berusten op een onderzoek van de wijze waarop het teken door de deposant te dezen zal worden gebruikt en door het publiek worden gepercipieerd, het arrest door een tegenstrijdigheid is aangetast;
het arrest inderdaad met de in het derde onderdeel aan gehaalde overwegingen eerst principieel beslist dat de beoordeling van het onderscheidend vermogen door het Benelux Merkenbureau in abstracto dient te geschieden, met andere woorden los van de wijze waarop het merk daadwerkelijk door de deposant wordt gebruikt en door het publiek wordt gepercipieerd (aangehaalde overwegingen p. 8 en 9);
het arrest anderzijds bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen van het teken lijkt over te gaan tot een onderzoek van de wijze waarop het teken door de deposant wordt gebruikt en door het publiek wordt gepercipieerd (aangehaalde overwegingen p. 12), hetgeen een beoordeling in concreto inhoudt, het bestreden arrest, door enerzijds principieel te beslissen dat het onderscheidend vermogen van een merk in abstracto dient te worden beoordeeld en anderzijds zijn beslissing te laten steunen op overwegingen die een beoordeling in concreto inhouden, derhalve wegens tegenstrijdigheid in de motivering niet voldoet aan het vormvereiste van artikel 149 van de Grondwet;
en terwijl, vijfde onderdeel, het hof van beroep in de aanhef van het middel weergegeven motieven onder meer oordeelt dat "(eiser) ter staving van zijn beslissing de vrees uit dat het verlenen van merkbescherming aan één enkele kleur ertoe zou kunnen leiden dat een paar concurrenten tezamen 'het kleurenspectrum monopoliseren'" (p. 9, onderaan en 10, bovenaan) en dat "(eiser) hiermede niet alleen vooruitgaat op de omvang van de merkbescherming die aan één enkele kleur zou worden verleend, doch vooral uit het oog verliest dat de uitoefening van de rechten verbonden aan de merkbescherming niet kan leiden tot rechtsmisbruiken, zoals blijkt uit artikel 13, 4, 6 B.M.W. en inzonderheid niet tot gevolg kan hebben dat de mededinging wordt uitgeschakeld"' (p. 10, al. 2);
artikel 13, A, zesde lid, van de Eenvormige Benelux Merkenwet evenwel een limitatieve lijst van beperkingen in de uitoefening van het merkenrecht bevat en bijgevolg niet in het minst verband houdt met het onderscheidend vermogen van een teken;
de limitatieve lijst van beperkingen in de uitoefening van het merkenrecht, zoals opgenomen in artikel 13, A, zesde lid, van de Eenvormige Benelux Merkenwet, bovendien geen betrekking heeft op merken uitsluitend bestaande uit een enkele kleur, het bestreden arrest zodoende de wijze van uitoefening van het merkenrecht en het onderscheidend vermogen van een merk met elkaar verwart, nu het de vraag of de kleur turkoois te dezen een onderscheidend vermogen bezit, beantwoordt op grond van overwegingen die betrekking hebben op de bij wet gestelde beperkingen aan de uitoefening van het merkenrecht en de uitgestrektheid van de merkbescherming,
het arrest derhalve de rechtsregel schendt dat een teken slechts voor merkenrechtelijke bescherming in aanmerking kan komen wanneer het dient om de waren van een onderneming te onderscheiden, alsook de bepaling van artikel 13, A, zesde lid, van de Eenvormige Benelux Merkenwet (schending van artikel 1, eerste lid, 6bis, eerste lid, onder a en 13, A, zesde lid, van de Eenvormige Benelux Merkenwet, artikel 6quinquies B. onder 2 van het Unieverdrag van Parijs en artikelen 2 en 3, eerste lid, onder b en 6, eerste lid van de Harmonisatierichtlijn;
en terwijl, zesde onderdeel, eiser in zijn aanvullende conclusie van 14 april 1999 wel degelijk betwistte dat de kleur turkoois nog niet is gebruikt op het gebied van telecommunicatie, tenzij door verweerster zelf sedert 1993 en wel in de volgende bewoordingen :
"Daarnaast heeft (verweerster) in het geheel niet aangetoond dat de kleur turkoois maatschappelijk ongebruikelijk zou zijn in verband met telecommunicatiediensten en -apparatuur. Dit kan ook moeilijk worden volgehouden, nu onder meer Siemens, Luxair en een telecombedrijf als Bell Atlantic de kleur turkoois als zogenaamde 'huiskleur' in hun reclameuitingen gebruiken". (aanvullende conclusie van eiser van 14 april 1999, pagina 5);
eiser tot staving van voorgaande uitdrukkelijk verwees naar de stukken 71 in zijn bundel van stukken,
het bestreden arrest, door vast te stellen dat "(eiser) niet betwist dat de kleur turkoois nog niet is gebruikt op het gebied van telecommunicatie, tenzij door (verweerster) zelf sedert 1993" (p. 11) derhalve van de aanvullende conclusie van eiser van 14 april 1999 een interpretatie geeft die onverenigbaar is met de daarin gebruikte bewoordingen en derhalve de bewijskracht ervan miskent (schending van de artikelen 1319, 1320 en 1322 van het Burgerlijk Wetboek);
en terwijl, zevende onderdeel, eiser in zijn "besluiten" voor het hof van beroep had laten gelden : "Vrijwel overal komt men de gedachte tegen dat het verlenen van merkbescherming aan een enkele kleur ertoe zou kunnen leiden dat een paar concurrenten tezamen het kleurenspectrum monopoliseren, hetgeen ongewenst wordt geacht. (...) Deze gedachte (depletion theory) noopt wel tot een grote terughoudendheid maar is voor het Beneluxgerechtshof in 1977 geen reden geweest om a priori aan een enkele kleur de mogelijkheid van merkbescherming te ontzeggen en het BMB doet dat ook niet. p. 7 , nr. 17, en p.8 bovenaan), het bestreden arrest, door te oordelen dat "(eiser) ter staving van zijn beslissing de vrees uit dat het verlenen van merkbescherming aan ‚‚n enkele kleur ertoe zou kunnen leiden dat een paar concurrenten tezamen "het kleurenspectrum monopoliseren " (p. 7 onderaan en p. 8 bovenaan)
derhalve van de "besluiten" van eiser een interpretatie geeft die onverenigbaar is met de daarin gebruikte bewoordingen en derhalve de bewijskracht ervan miskent (schending van de artikelen 1319, 1320 en 1322 van het Burgerlijk Wetboek) :
Wat het eerste onderdeel betreft :
Overwegende dat, naar luid van artikel 1, eerste lid, van de Eenvormige Beneluxwet op de merken van 19 maart 1962, hierna te noemen de B.M.W., als individuele merken worden beschouwd de benamingen, tekeningen, afdrukken, stempels, letters, cijfers, vormen van waren of van verpakkingen en alle andere tekens, die dienen om de waren van een onderneming te onderscheiden;
Dat, krachtens die bepaling, zoals onder meer blijkt uit het arrest A90/4 van het Beneluxgerechtshof van 16 december 1991, om als merk te worden beschermd, een teken geschikt moet zijn om een merk te vormen en een onderscheidend vermogen moet bezitten;
>Overwegende dat het onderdeel het arrest verwijt dat het de geschiktheid van de kleur turkoois om als teken te dienen verwart met het noodzakelijk onderscheidend vermogen van een teken en dat het in werkelijkheid het onderscheidend vermogen van die kleur aanneemt op grond van de omstandigheid dat een kleur ook geschikt kan zijn om als merk te fungeren;
Overwegende dat het arrest aanneemt dat een kleur of kleurencombinatie geschikt kan zijn, onder omstandigheden, om een merk te vormen, en, na het "apriorisme" tegen het gebruik van een kleur als merk te hebben verworpen, oordeelt, inzonderheid onder randoverweging 8, op grond van de specifieke kleur en van de diensten en produkten waarvoor de inschrijving van het depot werd gevraagd, dat de kleur turkoois een voldoende onderscheidend vermogen heeft ; dat het aldus de verweten aangewezen verwarring niet begaat;
Overwegende voor het overige dat het onderdeel afgeleid is uit de vergeefs aangevoerde verwarring;
Dat het onderdeel niet kan worden aangenomen;
Wat het tweede onderdeel betreft :
Overwegende dat het onderdeel aan de appelrechters verwijt bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen niet te hebben onderzocht of er een algemeen belang aan de vrijhouding van het teken bestond;
Overwegende dat het belang aan vrijhouding, zoals onder meer blijkt uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 4 mei 1999, C-108/97 en C-109/97, kennelijk vreemd is aan de vraag of een teken een voldoende onderscheidend vermogen heeft;
Dat het onderdeel niet kan worden aangenomen
Wat het derde onderdeel betreft :
Overwegende dat, anders dan het onderdeel aanvoert, de appelrechters in concreto beoordelen of de kleur turkoois, gedeponeerd door verweerster, een voldoende onderscheidend vermogen heeft;
Dat het onderdeel feitelijke grondslag mist;
wat het vierde onderdeel betreft :
Overwegende dat het arrest, anders dan het onderdeel aanvoert, niet oordeelt dat de beoordeling van het onderscheidend vermogen van het teken door het Benelux-bureau in abstracto dient te geschieden, dit is los van de wijze waarop het merk daadwerkelijk door de deposant wordt gebruikt en door het publiek wordt gepercipieerd ; dat het enkel met de in het onderdeel bedoelde passussen te kennen geeft dat er geen vooringenomen beslissing kan bestaan dat een kleur of tint geen geschikt teken kan zijn om een merk te vormen, en vervolgens onderzoekt of de kleur turkoois te dezen een onderscheidend vermogen heeft;
Dat de aangevoerde tegenstrijdigheid niet bestaat;
Dat het onderdeel feitelijke grondslag mist;
wat het vijfde onderdeel betreft :
Overwegende dat het onderdeel het arrest verwijt te hebben beslist dat het de vraag of de kleur turkoois te dezen een onderscheidend vermogen bezit, beantwoordt op grond van overwegingen die betrekking hebben op de bij de wet gestelde beperkingen aan de uitoefening van het merkenrecht en de uitgestrektheid van de merkbescherming, met name het verbod van rechtsmisbruik;
Overwegende dat de in het onderdeel bedoelde overwegingen niet gegeven werden als gronden van de beslissing over het onderscheidend vermogen van de kleur maar als grond van het door eiser niet aangevochten oordeel in randoverweging nr. 7,
dat de vraag welke de omvang de merkbescherming heeft, niet van belang is om de toelaatbaarheid van het depot van een kleur te beoordelen;
Dat het onderdeel feitelijke grondslag mist;
Wat het zesde onderdeel betreft :
Overwegende dat het arrest zijn beslissing over het onderscheidend vermogen van de kleur turkoois niet grondt op het standpunt van eiser over het gebruik van die kleur in de telecommunicatie;
Dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden, mitsdien niet ontvankelijk is;
wat het zevende onderdeel betreft :
Overwegende dat eiser in conclusie heeft opgeworpen :
"vrijwel overal komt men de gedachte tegen dat het verlenen van merkbescherming aan een enkele kleur ertoe zou kunnen leiden dat een paar concurrenten tezamen het kleurspectrum monopoliseren, hetgeen onwenselijk wordt geacht ... Deze gedachte (...) noopt wel tot grote terughoudendheid maar is voor het Beneluxgerechtshof in 1977 geen reden geweest om a priori aan een enkele kleur de mogelijkheid van merkbescherming te ontzeggen en het B.M.B. doet dat ook niet";
Dat het arrest door te oordelen dat ook eiser die vrees voor monopolisering uit, een uitlegging geeft van de conclusie van eiser die met de bewoordingen ervan niet onverenigbaar is;
Dat het onderdeel feitelijke grondslag mist;
Overwegende dat gelet op het antwoord op de eerste drie onderdelen, er geen aanleiding toe bestaat enige prejudiciële vraag te stellen respectievelijk over de uitlegging van de harmonisatierichtlijn aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en van de Beneluxmerkenwet aan het Beneluxgerechtshof;
OM DIE REDENEN,
Verwerpt de voorziening>
Veroordeelt eiser in de kosten. De kosten begroot op de som van drieëntwintigduizend vijfhonderd frank jegens de eisende partij en op de som van tienduizend frank jegens de verwerende partij.
Aldus door het Hof van Cassatie, eerste kamer, te Brussel, in openbare terechtzitting van tweeëntwintig december tweeduizend uitgesproken, alwaar aanwezig zijn voorzitter Verougstraete, afdelingsvoorzitter Boes, de raadsheren Londers, Stassijns, Velu, advocaat-generaal Dubrulle, griffier Van Geem.