Rekest number R98/606

1. Het hof gaat uit van de feiten, vermeld onder 2. van de tussenbeschikking van 13 februari 2003.

2. Het hof heeft Haribo bij voormelde beschikking van 13 februari 2003 in staat gesteld tot het nemen van een nadere akte, teneinde bewijs te leveren voor de stelling dat van 1994 tot aan de datum van het depot van het teken `ONBEGRIJPELIJK LEKKER' tal van advertenties met het teken zijn geplaatst en om haar de gelegenheid te bieden (alsnog) beeldmateriaal in het geding te brengen.

3. Haribo heeft vervolgens twee videobanden en een aantal schriftelijke producties in het geding gebracht (genummerd 8 t/m 25). De videobanden bevatten elk (een serie van) televisiereclamespotjes, gedateerd respectievelijk 1994 en 1997.

4. De schriftelijke producties omvatten in de eerste plaats een aantal advertenties in Nederlandse periodieken van supermarktketens en bladen bestemd voor de levensmiddelenbranche, uit de voor de beoordeling relevante periode voorafgaand aan het depot (prod. 11, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 25). Voorts zijn door Haribo producties overgelegd die zien op de frequentie en de mate van doeltreffendheid van de mediacampagnes van Haribo in de jaren 1994, 1995, 1996 en verder (prod. 8, 18, 19, 24). Het betreft o.a. marketingplannen voor 1996 en 1997 alsmede evaluaties van de reclamecampagnes van 1994, 1995 en 1996, alsmede overzichten waaruit de hoogte van de reclamebestedingen blijkt en de frequentie waarmee spotjes op Nederlandse televisie en radiozenders werden uitgezonden.

5. De inhoud van de in de reclamecampagne vertolkte boodschap heeft Haribo geïllustreerd met afbeeldingen van promotieactiviteiten in het land en posterreclames (billboards (prod. 10, 12, 13)), de teksten van een radiospotje (prod. 23) en door de overlegging van reeds genoemde videobanden. Tenslotte heeft Haribo een overeenkomst van 19 januari 1994 overgelegd met het bedrijf dat zoals zij stelt de reclamecampagne ten aanzien van 'onbegrijpelijk lekker' heeft bedacht en uitgevoerd (prod. 9).

6. Aangaande de door Haribo ter staving van haar beroep op inburgering overgelegde producties heeft het Bureau bij verweerschrift aangevoerd dat het gedeponeerde teken wordt gebruikt in combinatie met het woordmerk Haribo, het (tot dan) overgelegde materiaal veel meer duidt op aanprijzend gebruik voor de desbetreffende waren dan op gebruik als merk, en bovendien, dat ten tijde van de depotdatum niet was gebleken van relevant gebruik in België en/of Luxemburg. In zijn antwoordakte geeft het Bureau te kennen dat het, gelet op zijn taak, voor het bewijs van inburgering een substantieel lagere maatstaf hanteert dan de rechter in een nietigheidsprocedure zal hanteren, dat het enkel nagaat of het redelijkerwijs niet is uitgesloten dat de rechter bij zijn toetsing van het overgelegde inburgeringsmateriaal tot de conclusie zal komen dat het teken is ingeburgerd en dat het, daarvan uitgaande, concludeert dat Haribo voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het teken wat het Nederlandse territoir betreft is ingeburgerd. Het betoog van het Bureau spitst er zich verder op toe dat aan inschrijving in de weg staat dat niet is gebleken van inburgering van het teken buiten het Nederlandse territoir.

7. Het hof merkt op dat het Bureau zelfstandig zal dienen te beslissen of is voldaan aan de eisen voor inburgering, zoals die uit onder meer de jurisprudentie (m.n. HvJ EG 4 mei 1999, NJ 2000, 269 inzake 'Chiemsee') volgen, zonder daarbij een lagere drempel te hanteren, zoals het Bureau in zijn antwoordakte bepleit. Het hof acht zich derhalve niet gebonden aan de conclusie van het Bureau.

8. Zoals in de voormelde tussenbeschikking onder 5.2 is overwogen, is thans nog aan de orde of het teken 'ONBEGRIJPELIJK LEKKER', dat van huis uit géén onderscheidend vermogen heeft voor de waren waarvoor het is gedeponeerd, door langdurig en intensief gebruik als merk, door het in aanmerking komend publiek in de Benelux, of althans een aanzienlijk deel daarvan, zal worden opgevat als een teken dat de identiteit van de waar als afkomstig uit één bepaalde onderneming demonstreert. Voor de beoordeling is slechts het gebruik van het teken vóór 1 juli 1997 relevant, aangezien slechts acht kan worden geslagen op gebruik van het teken tot het tijdstip van het depot (Benelux-Gerechtshof 26 juni 2000, BIE 2001, 24).

9. Uit het door Haribo aangevoerde materiaal blijkt dat door haar een omvangrijke reclamecampagne is gevoerd in Nederland. Voor het slagen van het beroep op inburgering is dit niet voldoende. Uit de overgelegde marketingplannen en evaluaties blijkt slechts, dat als communicatiedoelstelling is gekozen de naamsbekendheid van Haribo en voorts dat sprake is van reclame gericht op beperkte doelgroepen, nl. kinderen in bepaalde leeftijdscategorieën en jonge ouders. De overgelegde stukken bevatten derhalve geen gegevens over de mate van herkenning bij het publiek van het onderhavige teken. Voorts is daarin niets terug te vinden over het marktaandeel van de onder het teken verhandelde waar.

10. De in de reclamecampagne vertolkte boodschap zoals deze uit het overgelegde materiaal blijkt, maakt evenmin aannemelijk dat deze heeft geleid tot herkenning van 'onbegrijpelijk lekker' als merk. Haribo beroept zich er op dat 'onbegrijpelijk lekker' telkens aanwezig is aan het slot van de televisie en radioreclames. In de serie van televisiespotjes van 1997 komt 'onbegrijpelijk lekker' in het geheel niet voor. Uit het overige overgelegde materiaal valt wel af te leiden dat het teken wordt gebruikt als slotzin in radio en televisiespotjes, nadat een aantal maal afwisselend de woorden ‘onbegrijpelijk..' en 'haribo...' zijn gescandeerd (transcriptie radiospot en scenario TV spot met titel 'rock&roll’, overgelegd als prod. 23 en de televisiespotjes van 1994). In de serie van televisiespotjes van 1994 wordt het teken daarnaast kort afgebeeld aan het slot. Waar sprake is van een afbeelding van het teken in het overgelegde materiaal, staat de tekst ónder de aanduiding 'HARIBO' in een banderol of cartouche, (veelal) voorzien van een uitroepteken. De verschillend gekleurde letters van 'HARIBO' zijn groter dan die van de in één lettertype weergegeven tekst 'onbegrijpelijk lekker!'. Uitgaande van de beschreven wijze van gebruik in woord en beeld, acht het hof niet waarschijnlijk dat het in aanmerking komend publiek door het (herhaald) horen en / of zien van het teken, daarin ten tijde van het depot meer zag dan de aanprijzing van de waar (van Haribo) als bijzonder lekker van smaak.

11. Het hof neemt voorts in aanmerking de periode waarin het teken is gebruikt, voorafgaand aan het depot daarvan op 1 juli 1997. De door Haribo overgelegde overeenkomst van 19 januari 1994 (prod, 9) vermeldt 1 maart 1994 als startdatum van die reclamecampagne. Ook als wordt aangenomen dat de reclamecampagne, zoals Haribo stelt (eerder) in 1994 is aangevangen, gaat het om een betrekkelijk korte periode.

12. Waar Haribo er niet in slaagt om inburgering van het teken aannemelijk te maken voor wat betreft het Nederlandse territoir, komt het hof niet toe aan de vraag of voor inschrijving van het teken voldoende kan zijn dat dit teken alleen is ingeburgerd in het Nederlandse territoir.

13. Het hof acht al met al het door Haribo aangevoerde materiaal onvoldoende om te oordelen dat het in aanmerking komend publiek in de Benelux, of althans een aanzienlijk deel daarvan, de aanduiding 'onbegrijpelijk lekker' zal herkennen als een teken dat de identiteit van de waar als afkomstig uit één bepaalde onderneming demonstreert. Het beroep op inburgering wordt verworpen.

14. Het hof is gelet op het vorenoverwogene van oordeel dat het gedeponeerde teken elk onderscheidend vermogen mist voor de waren waarvoor het is gedeponeerd in de zin van art. 6bis, eerste lid BMW.

15. De slotsom is dat het Bureau het gedeponeerde teken terecht heeft geweigerd. Het verzoek van Haribo zal worden afgewezen. Haribo zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld, voorzover gevallen aan de zijde van het Bureau.