Prononcé : 13 février 2003
No de la requête : R98/606
a rendu l'ordonnance suivante à la requête de :
HARIBO NEDERLAND B.V.,
dont le siège est à Breda,
requérante,
(dénommée ci-après: Haribo)
avoué : Me P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
avocat : Me N. Ruyters (Breda),
contre
le Bureau Benelux des Marques,
dont le siège est à La Haye,
défendeur,
(dénommé ci-après: le Bureau Benelux des Marques)
avoué : Me. C.J.J.C. van Nispen.
La suite de la procédure
La cour se réfère pour la procédure telle qu’elle s’est déroulée jusqu’ici à l’ordonnance du 14 janvier 1999 rendue dans la présente affaire. Par cette ordonnance, la cour a suspendu l’examen de l’affaire – en concertation avec les parties – jusqu’à un jour fixé pro forma, étant entendu que la requérante pouvait demander à la cour de fixer un nouveau jour pour la procédure orale dans l’affaire. Par requête parvenue au greffe de la cour le 21 août 2002, la requérante a demandé de reprendre l’examen de l’affaire.
La procédure orale d’examen de la requête a eu lieu le 25 novembre 2002. Les parties ont fait exposer leurs points de vue par leurs conseils qui ont déposé des notes de plaidoirie.
Examen de la requête
1. La requête a été introduite dans le délai prescrit.
2. Les pièces de la procédure et les déclarations des parties font apparaître ce qui suit :
a. Le mandataire en marques de Haribo a déposé le 1er juillet 1997 le signe 'ONBEGRIJPELIJK LEKKER', sous le numéro de dépôt 896714, pour les classes suivantes de produits :
Cl 5 réglisse à usage pharmaceutique.
Cl 29 Fruits et légumes conservés, déshydratés et cuits; gelées, confitures, coulis ; œufs, lait et produits laitiers ; huiles et graisses comestibles.
Cl 30 Café, thé, cacao, sucre, riz, tapioca, sagou, succédanés de café; farine et préparations de céréales, pain, pâtisseries et confiseries, glace de consommation ; miel, sirop de mélasse; levures ; sel, moutarde, vinaigre, sauces aromatisées ; épics ; glace.
b. Par lettre du 4 novembre 1997, le Bureau Benelux des Marques a fait savoir qu’il refusait provisoirement l’enregistrement du dépôt. Comme motif(s), le Bureau Benelux des Marques a indiqué :
'Le signe ONBEGRIJPELIJK LEKKER est dépourvu de tout caractère distinctif pour les produits mentionnés dans les classes 5, 29 et 30 au sens de l’article 6bis, alinéa premier sous a. de la loi uniforme Benelux sur les marques (...).'
c. Réclamation a été déposée au nom de HARIBO par lettre du 28 avril 1998 contre le refus provisoire de l’enregistrement du dépôt.
d. Le Bureau Benelux des Marques n’a pas vu dans les objections avancées par HARIBO un motif de revoir son refus provisoire (lettre du Bureau Benelux des Marques du 10 juin 1998).
e. Par lettre du 15 juillet 1998, le Bureau Benelux des Marques a notifié à HARIBO sa décision portant refus définitif de l’enregistrement du dépôt.
3. HARIBO soutient que le signe 'ONBEGRIJPELIJK LEKKER' possède un caractère distinctif étant donné qu’il s’agit d’un syntagme particulière qui tranche avec le langage courant. Elle soutient – en ordre subsidiaire – que le signe a acquis un caractère distinctif par l’usage qui en a été fait depuis 1994. Le Bureau Benelux des Marques a contesté les allégations de HARIBO.
4. S’agissant de la thèse de HARIBO que le signe déposé possède dès le départ un caractère distinctif, la cour émet les considérations suivantes.
4.1 Le refus du Bureau Benelux des Marques d’enregistrer le dépôt se fonde sur les dispositions de l’article 6bis, alinéa premier sous a, de la loi uniforme Benelux sur les marques (ci-après : LBM).
Cet alinéa dispose que l’enregistrement est refusé lorsque le signe déposé ne constitue pas une marque au sens de l’article 1er de la LBM, ‘notamment pour défaut de tout caractère distinctif comme prévu à l'article 6 quinquies B, sous 2, de la Convention de Paris.’
4.2 L’article précité de la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle (Convention d’Union) est libellé comme suit, dans ses passages pertinents en l’espèce : "B. Les marques de fabrique ou de commerce, visées par le présent article, ne pourront être refusées à l'enregistrement ou invalidées que dans les cas suivants:
1. ...
2. lorsqu'elles sont dépourvues de tout caractère distinctif, ou bien composées exclusivement de signes ou d'indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l'espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, le lieu d'origine des produits ou l'époque de production, ou devenus usuels dans le langage courant ou les habitudes loyales et constantes du commerce du pays où la protection est réclamée; (..)"
4.3 Le caractère distinctif du signe 'ONBEGRIJPELIJK LEKKER' doit être apprécié en relation avec les produits pour lesquels il est déposé. A l’instar de Haribo, la cour se basera sur la caractérisation de ces produits comme étant des friandises ou sucreries. Pour déterminer le caractère distinctif du signe, il importe en outre de savoir ce que sera la perception probable du signe dans l’esprit du public concerné, constitué des consommateurs normalement informés et raisonnablement prudents et moyennement attentifs des produits ou services en cause.
4.4 Le signe déposé comme marque verbale 'ONBEGRIJPELIJK LEKKER' combine les mots néerlandais 'onbegrijpelijk' (‘incompréhensible’) et 'lekker' (‘délicieux’). La signification courante de 'lekker' est agréable au goût. Les parties ne contestent pas que la qualification générique 'lekker' est dépourvue de tout caractère distinctif pour des friandises ou sucreries. Haribo estime néanmoins que la combinaison avec le mot 'onbegrijpelijk' fait naître un slogan particulier, inexplicable, ayant un caractère distinctif.
Cet argument échoue. On ne peut pas parler d’un slogan ‘inexplicable’. Quant au mot 'onbegrijpelijk', le Bureau a objecté de manière convaincante qu’il est souvent utilisé pour renforcer le mot qui suit. 'Onbegrijpelijk' a alors la signification d’extraordinaire ou de spécial, comparable à des qualificatifs comme inimaginable ou incroyable. Cette signification du mot s’impose immédiatement dans une juxtaposition avec le mot 'lekker'. Il s’y ajoute que 'lekker' est fréquemment utilisé avec un préfixe qui particularise ou renforce lem ot. Si le signe est considéré en relation avec les friandises et les sucreries, la signification en question s’impose avec plus de force encore. C’est pourquoi le public concerné comprendra immédiatement le syntagme comme l’annonce publicitaire et non distinctive de quelque chose au goût particulièrement agréable. Le public ne verra pas non plus dans le signe autre chose que cette annonce. Il n’est pas question d’une différence notable avec la terminologie utilisée pour une telle annonce dans le langage courant de ce public. La cour estime dès lors que le signe est dépourvu (dès le départ) de tout caractère distinctif et n’est pas apte à distinguer la provenance du produit en cause. Cette décision n’est pas affectée par l’affirmation de Haribo suivant laquelle il y a encore de nombreuses formules alternatives pour vanter les produits de manière comparable. De plus, Haribo ne peut tirer avantage du fait que, comme elle l’affirme, de nombreuses marques comprenant l’élément 'lekker' ont été enregistrées dans le registre des marques Benelux. La cour doit apprécier le caractère distinctif suivant ses mérites propres à l’aide des règles applicables.
5.1 Haribo a invoqué en ordre subsidiaire la consécration du signe par l’usage. Selon Haribo, le signe a acquis un caractère distinctif par l’usage qui en a été fait comme marque depuis 1994. Le Bureau conteste les affirmations de Haribo.
5.2 Cet argument soulève la question de savoir si 'ONBEGRIJPELIJK LEKKER', qui, comme considéré ci-dessus, ne possède pas de caractère distinctif (au départ) pour les produits pour lesquels il est déposé, sera perçu par le public concerné dans le Benelux ou du moins une fraction considérable de celui-ci, à cause de l’usage intensif et de longue durée comme marque, comme un signe qui identifie le produit comme provenant d’une entreprise déterminée.
Contrairement à ce qu’affirme Haribo (en ordre plus subsidiaire), seul l’usage du signe antérieur au 1er juillet 1997 est pertinent, étant donné que pour en décider, on ne peut avoir égard qu’à l’usage du signe avant la date du dépôt (Cour de Justice Benelux 26 juin 2000, BIE 2001, 24).
5.3 Il appartient à Haribo de démontrer à l’aide de pièces probantes que le signe a acquis un caractère distinctif au sens précité. Eu égard notamment aux considérations qui précèdent, Haribo n’y réussit pas avec les éléments produits jusqu’à présent en instance. Au cours de l’examen de l’affaire, des circonstances ont empêché Haribo de montrer du matériel visuel. La cour mettra Haribo en mesure de déposer un acte supplémentaire par lequel elle entend le matériel visuel qui peut être versé au dossier par voie de dépôt au greffe. Haribo a soutenu en outre que de nombreuses annonces avec le signe ont été publiées de 1994 à la date du dépôt. Elle a offert à l’audience d’administrer la preuve de cette allégation. La cour donne à Haribo l’occasion de produire par un acte à déposer par elle des pièces qui attestent, comme elle l’affirme, la publication de nombreuses annonces dans de nombreuses revues différentes pendant la période pertinente.
5.4 Si Haribo dépose un acte, la cour permettra au Bureau de déposer un acte en réponse. La cour abordera à un stade ultérieur, si nécessaire, les autres thèses des parties.
Décision
La cour :
autorise Haribo à déposer un acte comme défini ci-dessus sous 5.3 dans les trois mois après la présente décision;
sursoit à statuer pour le surplus.
La présente ordonnance a été rendue par les conseillers Fasseur-van Santen, Van Sandick et Kiers-Becking, et a été prononcée à l’audience publique du 13 février 2003 , en présence du greffier.