Numéro de requête R98/00053

Date
Instance
CASS NL (concl. A-G)
Marque
EROTISCH HUISHOUDTEXTIEL
Numéro de dépôt
Déposant
Kees Marinus
Texte
tel que modifié à partir du 1er janvier 2004, ouvre à présent explicitement un pourvoi en cassation. Le législateur Benelux ne s'est pas prononcé explicitement sur les conséquences en droit transitoire.
 
3.6       Il a été d'avis manifestement que cette question était dépourvue d'intérêt pratique parce qu'il découle déjà de la jurisprudence de la CJBen que le pourvoi en cassation existe. Dans cette approche, le quatrième alinéa est simplement une disposition qui codifie une situation existante. C'est à cela que le passage de l'exposé des motifs fait allusion en énonçant qu'il “l'indique explicitement”. et du Règlement d’exécution qu'un signe fasse l'objet, pour des produits ou des services déterminés, d'un enregistrement assorti de la restriction selon laquelle il ne vaut que dans la mesure où lesdits produits ou services ne possèdent pas une ou plusieurs qualités déterminées?
 
XIV: Faut-il admettre que le pouvoir que l'article 6bis, alinéa 2, de la LBM confère au BBM de limiter le refus à un ou à plusieurs des produits auxquels la marque est destinée, implique aussi celui de limiter le refus à un ou à plusieurs des produits mentionnés dans le dépôt dans la mesure où ils concernent une ou plusieurs qualités déterminées (par exemple pour certains produits "dans la mesure où ils concernent un bureau de poste").
 
XV: Le juge peut-il ou doit-il, compte tenu de la réponse à la question énoncée sous XIII.b, prendre en considération la requête - faite pour la première fois dans la procédure visée à l'article 6ter de la LBM - d'enregistrer le dépôt avec la restriction visée dans la question XIII.b, et est-il permis au juge de procéder d'office de cette façon?
 
5.4       La CJBen a répondu, dans son arrêt du 29 novembre 2001
 
 
6.14            L’espèce à l’origine de l’arrêt examiné sous 6.12 n’est pas tout à fait identique au cas présent. Dans l’affaire belge, le déposant avait demandé à la cour de Bruxelles d’adapter au besoin le dépôt. Dans la présente affaire, une telle demande n’a pas été présentée.
 
6.15      Si déjà il n’est pas admissible d’honorer une demande explicite d’adapter le dépôt, a fortiori en est-il de même pour une adaptation d’office.
 
6.16      Or on pourrait objecter qu’il ne s’agit pas en l’espèce, comme dans l’affaire belge, d’une détermination des produits et services pour lesquels le dépôt doit être enregistré. Il s’agit plutôt, toujours selon cette objection, d’attribuer une partie du dépôt déjà effectué et de conditionner la partie restante.

6.17.1   Cette objection supposée passe d’emblée sous silence le fait que la cour d’appel de Bruxelles avait visiblement effectué deux ajustements, d’une part un « disclaimer » pour les classes 16 et 41 et, d’autre part, un rejet de l’enregistrement pour la classe 37. La question de la Cour de cassation de Belgique porte toutefois uniquement sur le « disclaimer »”.
 
6.12.1   Dans l'affaire visée sous 6.11.4, la CJBen a répondu à des questions préjudicielles qui lui étaient soumises par la Cour de cassation de Belgique.
 
6.12.2   Cette affaire portait sur le litige suivant. VTB avait déposé un signe avec la combinaison verbale ‘Langs Vlaamse Wegen’ pour les produits et services dans les classes 16, 39 et 41. Le BBM a refusé l'enregistrement de ce signe. VTB n'a pas envisagé la possibilité d'un enregistrement partiel auprès du BBM. En appel, VTB demande en ordre principal un ordre d'enregistrement et en ordre subsidiaire ("à titre accessoire") que la cour d'appel de Bruxelles détermine les produits et services pour lesquels le dépôt devait être enregistré. La cour d'appel a accueilli cette demande subsidiaire. , la CJBen cite, sans autre explication, la version de la LBM qui était applicable au moment du dépôt. Visiblement parce qu'elle considérait cette question comme allant de soi.
 
4.5       En faveur de cette approche plaide d'emblée le fait que les dispositions transitoires, telles que commentées dans l'exposé des motifs du protocole modificatif du 2 décembre 1992, indique que – en bref – les dépôts existants sont régis par le droit en vigueur à l'époque. [36] (sous 6):
 
“La directive 89/104 s'oppose à ce qu'une autorité compétente en matière d'enregistrement des marques enregistre une marque pour certains produits ou certains services à condition qu'ils ne présentent pas une caractéristique déterminée”.
 
5.5.2     Elle a considéré à cette fin:
 
“115 Une telle pratique serait de nature à entraîner une insécurité juridique quant à l'étendue de la protection de la marque. Les tiers - en particulier les concurrents - ne seraient pas, en règle générale, informés que, pour des produits ou des services donnés, la protection conférée par la marque ne s'étend pas à ceux de ces produits ou services qui présentent une caractéristique déterminée, et ils pourraient ainsi être amenés à renoncer à utiliser les signes ou les indications composant la marque et descriptifs de cette caractéristique pour décrire leurs propres produits”.

5.6.1     La CJBen a répondu aux questions encore en suspens dans son arrêt du 1er décembre 2004
 
 
6.24      La branche 3 du troisième moyen juge cela incompréhensible. Ce l’est effectivement [10] [31] Cette solution est conforme aux conceptions dominantes, ainsi qu'il ressort des conclusions de l'avocat général suppléant Strikwerda. www.courbeneluxhof.info Les modifications visaient à mieux aligner la disposition sur le texte de la première directive sur les marques [16]
 
 
4.4.3     Dans l'arrêt, longuement analysé ci-après, Langs Vlaamse wegen
 
3.3       Bien que la réponse à cette question – qui touche le droit national – ne soit pas réservée à la CJBen, sa décision implique que le pourvoi en cassation est ouvert selon le droit des pays du Benelux. [3]
 
5.3       Pour la présente affaire, les questions suivantes sont pertinentes:
 
“XIIIa: Est-il compatible avec l'économie de la directive et de la convention de Paris d'enregistrer un signe pour certains produits ou services en limitant l'enregistrement aux produits et aux services qui ne possèdent pas une ou plusieurs qualités (par exemple le dépôt du signe Postkantoor pour les services: campagnes par envois directs et émission de timbres-poste pour autant qu'elles ne sont pas liées à un bureau de poste')?
 
XIIIb: Compte tenu de la réponse de la CJCE à la question énoncée sous XIII.a, est-il compatible avec le système de la LBM [8]
 
3.4       Bref: un pourvoi en cassation est admis dans la présente affaire et le BBM est donc recevable.
 
3.5       Pour être complet, je note encore que l'article 6 ter LBM, alinéa 4, [7] .
 
 
2.2       Le Hoge Raad a suspendu l'instance dans cette ordonnance jusqu'à ce que la CJCE et la CJBen se soient prononcées dans l'instance entre Koninklijke KPN Nederland N.V. et le BBM portant sur l'enregistrement du signe “Postkantoor”.
 
2.3       La CJCE a rendu son arrêt dans cette affaire le 12 février 2004 (affaire C-363/99) En effet, on y défend la thèse que la cour – en substance – doit enregistrer ou refuser le dépôt tel qu'il a été effectué.
 
6.10.1   Pour apprécier ce grief, nous devons à mon sens partir des prémisses suivantes:
 
a. Marinus n'a pas demandé au BBM d'envisager la possibilité d'un enregistrement partiel;
b. Le BBM a refusé l'enregistrement du dépôt pour toutes les classes indiquées;
c. Marinus a demandé en appel uniquement qu'il soit ordonné au BBM de procéder à l'enregistrement de la marque. – le reste de l’enregistrement, il semble spécialement inadmissible de permettre de rendre d’office des décisions incompréhensibles. Cela va tellement sans dire qu’il est superflu d’embarrasser la CJBen avec cette question. L’article 6, alinéa 4, sous 1°, du Traité relatif à l’institution et au statut d’une Cour de Justice Benelux s’oppose d’ailleurs à ce genre de question.
 
6.26      En cet état de la cause, on peut laisser reposer les griefs restants. Je les avais d’ailleurs traités dans mes deuxièmes conclusions. Dans la mesure où votre Cour doit les examiner, je me permets de renvoyer à ces conclusions.
 
Conclusion
 
Je conclus à la cassation de l'ordonnance attaquée et au règlement du litige par le Hoge Raad comme mentionné sous 6.21.
 
Le Procureur général près le
Hoge Raad der Nederlanden,
 
Avocat général


(1)Publié dans NJ 2001, 175. Voyez pour une description plus détaillée les conclusions préliminaires à cette ordonnance, sous 1 et 2.
(2)CJCE 12 février 2004, IER 2004, 22 ChG.
(3)Cour de Justice Benelux: jurisprudence 2004, tome 25 (Zwolle 2005) p. 12-30. L'arrêt peut être consulté sur Internet :
 
4.6       Une conception opposée pourrait produire des résultats moins satisfaisants et difficilement praticables. Dans des affaires comme celle-ci, il n'est pas rare d'avoir à poser des questions préjudicielles, le cas échéant, aussi bien à la CJBen qu'à la CJCE. Ceci implique inévitablement que l'examen de l'affaire et la décision peuvent durer longtemps. La présente affaire – et bien d'autres encore – en est l'illustration.
 
4.7       Le droit évolue dans l'intervalle. La LBM a été modifiée deux fois entre 1996 et 2004. Si l'on rejetait la conception défendue ici, la conséquence pourrait être que des règles différentes, successives et exclusives s'appliquent dans une seule et même affaire. Cela pourrait entraîner (et devrait parfois entraîner) chaque fois des questions préjudicielles. On donnerait naissance ainsi à un perpetuum mobile juridique dont la collectivité n'a nul besoin.
 
5.            Examen de l'affaire Postkantoor
 
5.1       Dans la seconde ordonnance interlocutoire, votre Cour a suspendu l'instance jusqu'à ce qu'il soit statué dans l'affaire Postkantoorzaak. C'est pourquoi il s'impose d'examiner à la loupe les décisions dans cette affaire.
 
5.2       Cette affaire portait sur une demande d'enregistrement de la marque verbale “postkantoor” pour des produits et services concernant un bureau de poste. Après que le BBM eut refusé l'enregistrement de ce signe, KPN-Nederland a engagé une procédure fondée sur l'article 6ter de la LBM auprès de la cour de La Haye. Cette cour a posé une série de questions préjudicielles tant à la CJBen qu'à la CJCE. [20]
 
 
6.2.2     Ceci amène la cour à rejeter la demande de Marinus pour "les produits qui se rapportent au textile de ménage à caractère érotique, et pour les services qui concernent ces produits, selon les termes indiqués ci-après”. La requête est accueillie pour le surplus (point 8).
 
6.3       Pour répondre à la question de savoir ce que la cour entend par "selon les termes indiqués ci-après", nous devons nous reporter au dispositif de son ordonnance. On peut en déduire, à mon avis, que l'enregistrement est ordonné sans aucune restriction à l'égard des classes 10, 16, 19, 20, 22, 26, 27, 28 et 37.

6.4.1     Je comprends l'ordonnance de la cour en ce sens qu'il n'y a pas eu d'ajouts d'office à l'égard des classes mentionnées sous 6.3.

6.4.2     Si le premier alinéa du dispositif parle de “et complété ultérieurement”, cela ne concerne (donc) pas ces classes. Je n'ai en tout cas pas pu trouver d'autre spécification dans le dispositif à cet égard.
 
6.4.3     Le dernier alinéa du dispositif qui commence avec "le tout pour autant que”, porte uniquement, d'après les termes, sur l'alinéa auquel il est "collé". Ce dernier concerne la classe 42. Si ce dernier est visé par la cour, on peut le déduire en effet de l'emploi du mot "services". Il n'en est pas question dans certaines des autres classes, comme par exemple la classe 10. C'est pourquoi la limitation de la cour concerne uniquement la classe 42. .
 
2.4       Le BBM demande à présent au Hoge Raad de rendre une ordonnance définitive. Me Van Nispen a relevé encore dans ce contexte l'arrêt de la CJBen dans l'affaire BBM/Vlaamse Toeristenbond.
 
3.         La recevabilité
 
3.1       Dans la première ordonnance interlocutoire de votre Cour, l'instance a été suspendue dans l'optique d'une question préjudicielle posée dans une autre affaire. Celle-ci soulevait l'éventualité d'un pourvoi en cassation.
 
3.2       Comme mentionné déjà dans mes deuxièmes conclusions intermédiaires (sous 3.1), il a été répondu à cette question en ce sens que le pourvoi en cassation est ouvert si le droit national le prévoit. [9]  examinés ci-dessus réussissent.  Votre Cour peut alors vider la cause elle-même en annulant l’ordonnance attaquée et en déclarant non fondé le recours contre la décision du BBM.
 
6.22      Dans ce qui précède, je suis parti du principe qu’il n’est pas nécessaire de soumettre à la CJBen la question reproduite sous 6.9 et examinée sous les numéros suivants. Pour le cas où votre Cour estimerait maintenant (cinq ans après la précédente ordonnance interlocutoire) qu’il y a lieu en principe de le faire, je m’attarde à la question de savoir si l’annulation intégrale de l’ordonnance de la cour peut être obtenue par une autre voie. Cette question s’impose en raison du retard qui serait une nouvelle fois occasionné par les questions préjudicielles à poser.
 
6.23      La cour a, on l’a vu, apporté un “disclaimer” pour seulement quelques classes. Elle ne dit pas un mot de la question de savoir pourquoi il n’a pas été ajouté aussi aux autres classes. [26] [32] [37] [11]
 
6.10.2   Me Van Nispen rappelle par ailleurs que Marinus n'a pas fait usage de la possibilité d'adapter son dépôt aux objections du BBM: développement des moyens I et II.
 
6.11.1   Dans mes (deuxièmes) conclusions [13] [5] [34] . Dès lors qu’aucune motivation compréhensible ne peut être donnée pour l’approche de la cour, une référence sur ce point est dénuée de sens.
 
6.25      Même si un doute pouvait exister sur la question de savoir si un enregistrement partiellement non conditionné peut être ordonné (ou maintenu) tout en conditionnant – ce qui n’est pas autorisé en droit
Numéro de requête: R 98/00053
 
Bureau Benelux des Marques contre Kees Marinus
 
Parquet 9 décembre 2005
Numéro de requête: R 98/00053
 
Hoge Raad der Nederlanden
M. J. Spier
 
Deuxièmes conclusions additionnelles après une nouvelle
suspension de l'instance relative à des questions préjudicielles de M. J. Spier en cause de
 
Bureau Benelux des Marques
(ci-après: BBM)
 
contre
 
Kees Marinus
(ci-après: Marinus)
 
1.         Objet de la procédure
 
1.1       La présente affaire porte sur un litige relatif à l'enregistrement de la marque verbale “EROTISCH HUISHOUDTEXTIEL”. Le BBM a refusé l'enregistrement de ce nom de marque pour défaut de caractère distinctif. La cour de La Haye a ordonné, sur requête du déposant (Marinus), au BBM d'enregistrer le dépôt. La cour a assorti l'enregistrement dans certaines classes de la condition que celui-ci n'est pas admis dans la mesure où il se rapporte à du textile de ménage à caractère érotique. La question centrale en cassation est celle de savoir dans quelle mesure la cour y était habilitée.
 
1.2       Par ordonnance du 8 décembre 2000, le Hoge Raad a suspendu l'instance en attendant les décisions – rendues depuis lors – de la Cour de Justice Benelux (CJBen) et de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) dans l'affaire dite Postkantoor.
 
2.         Les faits et le déroulement de la procédure
 
2.1       Je renvoie à l'ordonnance du Hoge Raad du 8 décembre 2000 pour les faits et le déroulement de la procédure [33] Autrement dit, l'article 6bis de la LBM n'entend apporter aucune modification matérielle aux motifs de refus.
 
4.2.3     Quand bien même aucune modification quant au fond n'a été voulue, il existe quand même des différences textuelles. L'exposé des motifs s'y réfère à juste titre. [12] [2] afin de préciser que la compétence de contrôle du BBM porte sur tous les motifs énumérés dans cette directive.
 
4.2.2            L'exposé des motifs afférent au protocole modificatif du 11 décembre 2001 mentionne que les différences textuelles qui existent entre l'article 3, § 1er, sous c, de la directive et l'article 6quinquies B, sous 2, de la Convention de Paris, auquel l'article 6bis alinéa 1er de la LBM alors en vigueur se référait n'entendent rien changer au fond. [19] [6]

6.12.3   La Cour de cassation soumet à la CJBen la question de savoir si la cour d'appel était habilitée à accéder à la demande subsidiaire. La CJBen répond négativement à la question. Elle a considéré à cette fin (italiques ajoutés):
 
“9. Attendu que les procédures instituées par les articles 6bis et 6ter de la LBM visent un examen quant au fond du signe déposé au regard des critères mentionnés à I'article 6bis, alinéa 1er, de la LBM;
 
10. Attendu qu'il ressort des articles 6bis et 6ter, pris conjointement, de la LBM que la Cour d'appel de Bruxelles, le Gerechtshof de La Haye ou la Cour d'appel de Luxembourg sont compétents pour connaître du litige qui résulte du refus du BBM d'enregistrer un dépôt; que ces juridictions exercent leur compétence en cette matière en connaissant de la requête introduite contre la décision du BBM relative au refus d'enregistrer un dépôt.

11. que la Cour d'appel de Bruxelles, le Gerechtshof de La Haye ou la Cour d'appel de Luxembourg peuvent dès lors statuer uniquement sur le bien-fondé du refus du BBM d'enregistrer le dépôt ; que ceci implique que la Cour d'appel de Bruxelles, le Gerechtshof de La Haye ou la Cour d'appel de Luxembourg ne peuvent prendre en considération que les éléments sur lesquels le BBM a fondé ou aurait du fonder sa décision;
 
12. qu'il s'ensuit que la Cour d'appel de Bruxelles, le Gerechtshof de La Haye ou la Cour d'appel de Luxembourg ne peuvent pas connaître de prétentions qui sortent du cadre de la décision du BBM ou qui ne lui ont pas été soumises”.
 
6.13      Dans ses conclusions précédant l’arrêt, l’avocat général Du Jardin rappelle à propos de l’article 6ter de la LBM (également) que le contrôle judiciaire doit être prudent et réservé. Le juge doit uniquement apprécier le bien-fondé de la décision du BBM. , je disais que les arguments de Me Van Nispen étaient solides mais pas contraignants. Je signalais déjà la question préjudicielle posée. J'évoquais la possibilité d'indiquer dans une "lettre Borgers" le souhait de poser une (nouvelle) question préjudicielle.
 
 
6.11.2   Dans sa réaction à ces conclusions, Me Van Nispen propose effectivement de poser sur ce point une question préjudicielle à la CJBen. En effet, il y a un risque que la CJBen ne soit pas amenée à répondre à la question XV dans l'affaire Postkantoor déjà souvent citée. Me Van Nispen a dans cette mesure des dons de prophétie puisque la CJBen n'a pas encore répondu à la question dans l'affaire Postkantoor.
 
6.11.3   Votre Cour n'a pas suivi la demande de Me Van Nispen.
 
6.11.4   Dans sa lettre du 16 décembre 2004, Me Van Nispen relève encore l'arrêt de la CJBen du 15 décembre 2003 en cause BBM/Vlaamse Touristenbond (VTB) (affaire A 2002/2). Dans ses conclusions dans l'affaire Campina/BBM, mon collègue Langemeijer a relevé que l'article 426 du code de procédure civile autorise le pourvoi en cassation.
 
(4)CJBen 26 juin 2000, NJ 2000, 551 DWFV points 11-16.
(5)Point 15.
(6)Conclusions sous 14; dans le même sens l'annotateur Verkade sous 3.
(7)N° de requête 97/155 sous 2.1; les conclusions sont du 14 octobre 2005. L'affaire sera prononcée le 17 février 2006.
(8)Trb. 2002/37 et pour l'entrée en vigueur Trb. 2003/184.
(9)Exposé des motifs du Protocole portant modification de la loi uniforme Benelux sur les marques du 11 décembre 2001 sous II G.
(10)Voyez pour le texte jusqu'au 1er janvier 2000: Trb. 1993, 12 (entré en vigueur le 1er janvier 1996, Trb. 1995, 293) et pour le texte depuis le 1er janvier 2004: Trb. 2002, 37 et pour l'entrée en vigueur le 1er janvier 2004, Trb. 2003/184). La modification s'est appliquée entre le 1er janvier 2000 et le 1er janvier 2004 n'a pas d'importance ici, si je vois bien; voyez à ce propos Trb. 1996/225.
(11)Première directive 89/104/CEE du Conseil du 21 décembre 1988 rapprochant les législations des états membres sur les marques, JOCE 1989, L 040.
(12)Exposé des motifs du Protocole portant modification de la loi uniforme Benelux sur les marques du 11 décembre 2001 sous II article I.F.
(13)Loc.cit.
(14)Conclusions additionnelles dans l'affaire KPN-Nederland/Bureau Benelux des Marques (A 99/1/) sous 16; voyez note 3.
(15)Arrêt du 1er décembre 2004, point 17. Dans un sens analogue AG Verkade avant HR 23 janvier 2004 (Suttorp/BMB), affaire n° R02/100 sous 3.2. Le Hoge Raad vide la cause en vertu de l'article 81 RO. L'AG Verkade rappelle qu'une interprétation conforme à la directive peut résoudre des problèmes éventuels.
(16)Cour de Justice Benelux 15 décembre 2003, NJ 2004, 347; voyez en particulier le point 7.
(17)Voyez sous III concernant les articles II en III.
(18)Cour La Haye 3 juin 1999, BIE 1999, 82.
 
(19)Probablement vise-t-on la LBM.
(20)NJ 2002, 141.
(21)IER 2004, 22 ChG.
(22)Points 18 et 105-117.
(23)CJBen 1er décembre 2004, affaire A 99/1; voyez la note 3.
 
(24)On doit probablement déduire du point 8 que la cour vise ici le textile de ménage et les "services qui concernent ces produits". Il est indiqué à la fin de ces conclusions que l'expression du raisonnement de la cour dans le dispositif est tout à fait incompréhensible sur ce point.
(25)Les classes 40 et 41 visent des services; le "disclaimer" est formulé spécifiquement à leur égard.
(26)La classe 25 n'est pas citée dans la liste, manifestement par erreur.
(27)Le développement écrit de Me Van Nispen le relève sous 3.
(28)Ceci ne ressort pas clairement de l'ordonnance de la cour, bien de la requête extrêmement sommaire.
(29)Du 11 août 2000 sous 4.7.1.
(30)Cour de Justice Benelux 15 décembre 2003, NJ 2004, 347.
(31)Voyez pour la formulation précise du dispositif le point 2.
 
(32)Conclusions 3.2 et 3.3. in fine.
(33)En effet, la question 1 est limitée à un ordre d’enregistrement. En cas de rejet de la demande, il n’est pas question luce clarius.
(34)Résumé sous 6.6 et 6.9.
 
(35)De beschikking is sowieso sober gemotiveerd, mogelijk gezien de inzet van de zaak. Het Hof heeft er, in die veronderstelling, allicht geen rekening mee gehouden dat BMB beroep in cassatie in zou stellen vanwege het prinicpiële belang van de kwestie.
(36)Iets minder uitgesproken mijn conclusie van 11 augustus 2000 onder 4.55.
(37)Louter als voorbeeld: het Hof meent dat voor rubber, latex en dekzeilen een “disclaimer” nodig is, maar niet voor niet-metalen bouwmaterialen en voor plastic materialen. De diepere zin van dit onderscheid is mij niet duidelijk. Iedere motivering op dit punt ontbreekt.
(38)Zie onder 5 en 6.6-6.8.
 
[25] [23]
 
6.4.4     L'honoré rédacteur du moyen lit l'ordonnance de la cour de la même manière. En effet, la branche 1 du moyen III traite uniquement des ajouts aux classes 17, 18, 21, 24 et 40 à 42. à trois questions non pertinentes pour le présent litige et a sursis à statuer pour le surplus jusqu'à ce que la CJCE se soit prononcée.
 
5.5.1     Dans son arrêt du 12 février 2004 [17] , la CJCE a répondu aux questions posées par la cour de La Haye. La CJCE a dit pour droit en réponse à la question XIIIa (traitée comme question 8 par la CJCE)

 
3.7       La conception prônée par le législateur Benelux me semble correcte. Je signale encore qu'une interprétation raisonnable et tenant compte des intérêts de toutes les parties au procès ne peut pas impliquer qu'un demandeur qui forme un pourvoi en cassation initialement non admis à la suite d'une modification postérieure de la loi soit déclaré recevable. Je m'abstiens de déterminer si une disposition qui le prévoirait explicitement pourrait résister à la critique.
 
4.         Droit applicable
 
4.1       Depuis la requête d'enregistrement du dépôt de la marque EROTISCH HUISHOUDTEXTIEL, effectué le 26 août 1996 et l'ordonnance attaquée de la cour du 5 février 1998, la LBM a subi, outre la modification évoquée sous 3, une autre modification – potentiellement pertinente.
 
4.2.1     L'article 6bis de la LBM, tel qu'il était libellé depuis le 1er janvier 1996, a été modifié en dernier lieu avec effet au 1er janvier 2004. ; la CJBen le 1er décembre 2004 (affaire A 99/1) null [21] [1] [28] [27]
 
6.5       Dans la mesure où la cour a rejeté la demande d'enregistrement, cette décision n'a pas été contestée en cassation (par Marinus).
 
6.6            J'analyse d'abord le grief qui a la portée la plus étendue. Celui-ci porte que les ajouts apportés d'office par la cour ne sont pas admissibles. Il s'agit de la branche 1 du premier moyen.
 
6.7       Ce grief est fondé.
 
6.8       Il découle des décisions de la CJCE et de la CJBen citées ci-dessous sous 5.4 – 5.6 que la cour de La Haye n'était pas habilitée à subordonner l'enregistrement de la marque à la condition que certaines produits ou services ne pouvaient pas posséder une caractéristique déterminée. Cela veut dire que la cour ne pouvait pas subordonner l'enregistrement pour les 17, 18, 21, 24, 25 et 40 à 42 à la restriction “dans la mesure où ils ne se rapportent pas au textile de ménage à caractère érotique”.
 
6.9       Ainsi se pose la question de savoir si l'ordre d'enregistrement de la cour peut être maintenu partiellement pour les classes – mentionnées sous 6.3 – qui n'étaient pas assorties d'une restriction. Cette question est également soulevée par la branche 1 du premier moyen.
 
6.17.2   La question de savoir si la juridiction d’appel désignée par la LBM peut – pour ainsi dire – scinder le dépôt n’a donc pas été soumise à la CJBen. La CJBen n’a dès lors pas répondu à cette question.
 
6.18      Cette dernière question est soulevée à présent. On ne peut pas dire que la CJBen lui a déjà donné une réponse explicite.
 
6.19      Aux termes de l’arrêt examiné sous 6.12, la juridiction d’appel (i.c. la cour de La Haye) peut  statuer uniquement sur le bien-fondé du refus du BBM d'enregistrer le dépôt.
 
6.20.1   Il me semble qu’il en résulte que la décision du BBM soit doit être maintenue en son intégralité, soit doit être annulée en son intégralité. Les conclusions de l’avocat général vont dans le même sens, comme il a été dit ; voyez sous 6.13.
 
6.20.2   En tout cas, cette dernière solution est de mise dans une situation telle que la présente affaire qui se caractérise par le fait que le déposant n’a insisté ni auprès du BBM ni auprès de la juridiction d’appel sur une scission : enregistrement pour des classes déterminées et pas pour d’autres classes.
 
6.21      Tout ceci amène à conclure que les deux griefs principaux [22] [18] [14] [38] [30] [35]
 
 
4.3       Ainsi se pose la question de savoir du texte sur lequel il convient de se baser dans la présente procédure.
 
4.4.1     Dans ses conclusions additionnelles devant la CJBen dans l'affaire Postkantoor, où une situation identique se présente, l'avocat général Strikwerda se fonde sur l'applicabilité de la disposition telle qu'elle était libellée du 1er janvier 1996 jusqu'au 1er janvier 2004. [24] [4] [15]
 
4.4.2     La CJBen elle-même traite l'affaire selon
 
“le texte de la LBM que la Cour d'appel de La Haye avait appliqué, c'est-à-dire tel que ce texte était libellé avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2004, du Protocole portant modification de la loi uniforme Benelux sur les marques (…) le 11 décembre.” [29] . Eu égard à l'arrêt de la CJCE, elle a répondu négativement aux questions XIII.b et XIV (points 19-21). Elle dit pour droit:
 
“31. Il n’est pas compatible avec le système de la LBM et du Règlement d’exécution qu’un signe fasse l’objet, pour des produits ou des services déterminés, d’un enregistrement assorti de la restriction selon laquelle il ne vaut que dans la mesure où lesdits produits ou services ne possèdent pas une ou plusieurs qualités déterminées. Il n’est pas non plus compatible avec ce système que le BBM soit autorisé à limiter le refus de l’enregistrement à un ou à plusieurs des produits mentionnés dans le dépôt dans la mesure où ils concernent une ou plusieurs qualités déterminées”.
 
5.6.2     La CJBen n'a pas eu à répondre à la question XV en raison de la réponse aux questions précédentes que l'enregistrement assorti d'une restriction telle que visée dans celles-ci n'était pas autorisé (points 22/23).
 
6.            Examen des moyens de cassation pour autant que de besoin
 
6.1       Le BBM a rejeté la demande de Marinus d'enregistrer le dépôt souhaité; voyez le point 2 de l'ordonnance attaquée.
 
6.2.1     La cour a décidé – non contesté en cassation (par Marinus) – que la combinaison des mots litigieux avait un caractère descriptif. Selon la cour, n'y change rien le fait que l'on "ne peut pas dénier une certaine originalité" à la combinaison (point 7).