Un signe verbal doit ainsi se voir opposer un refus d'enregistrement comme marque, si, en au moins une de ses significations potentielles, il désigne une caractéristique des produits ou services concernés( 21 14 22 ).
Qu’il soit rappelé, enfin, que le caractère distinctif d'une marque doit toujours être apprécié, in concreto d'une part, par rapport auxdits produits ou services et, d'autre part, par rapport à la perception qu'en a le public pertinent, qui est constitué par le consommateur moyen desdits produits ou services, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé( 8 ) au moins dans une de ses significations potentielles une caractéristique des produits ou services de la demanderesse, d’où il découle, selon le défendeur, que l’OBPI a refusé à bon droit, en exécution de sa mission légale bien comprise, d’enregistrer le signe « à la carte » comme marque pour les produits et services mentionnés dans les classes 19, 35 et 41.
APPRECIATION
1. Pouvoir juridictionnel
L’article 2.12 de la CBPI indique qu’en cas de recours contre le refus d’enregistrement d’une marque par l’Office, la cour territorialement compétente se détermine par l’adresse du déposant, l’adresse du mandataire ou l’adresse postale, mentionnée lors du dépôt, tandis que si ni le déposant, ni son mandataire n’ont une adresse ou une adresse postale sur le territoire Benelux, la cour compétente est celle choisie par le déposant.
Sur cette règle de compétence territoriale se greffe cependant aussitôt une règle de pouvoir juridictionnel( ) .
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Les milieux intéressés par les produits et services de la demanderesse se composent indéniablement d’un très large éventail de consommateurs.
« A la carte » est au surplus une expression bien connue et assez connue qui veut dire « librement, au choix ».
Ainsi peut-on, par exemple, dîner « à la carte » ou composer un programme « à la carte », etc. Le défendeur souligne à bon droit que l’expression s’emploie avec la même acception dans les contextes les plus divers et, entre autres, dans le secteur commercial où la demanderesse est active.
L’expression « à la carte » offre indéniablement au public pertinent la possibilité de mémoriser le signe instantanément et facilement.
On peut toutefois considérer que les consommateurs ne ressentiront pas une telle expression, qui, isolée, n’est pas purement dépourvue de signification descriptive, comme un signe qui doit leur permettre de distinguer l’origine des produits ou services( ) étant donné qu’il en découle que le litige devra être tranché, le cas échéant, par un juge étranger et la loi( ). Les motifs de refus mentionnés dans ces dispositions sont indépendants les uns des autres et exigent un examen séparé, mais il existe un chevauchement évident des champs d'application des motifs visés à l’article 2.11.1, b, c et d( ).
Quant au fond et à titre subsidiaire, le défendeur maintient que la marque de la demanderesse est dépourvue de tout caractère distinctif et qu’elle revêt un caractère descriptif étant donné qu’elle désignerait( ) l’a encore rappelé récemment, l’Office refuse d’enregistrer une marque en vertu des articles 2.11.1 b) et c) de la Convention Benelux en matière de propriété intellectuelle, lorsqu’il considère que la marque est dépourvue de caractère distinctif ou que la marque est composée exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci.
Ces dispositions doivent être interprétées et appliquées conformément à l’article 3,1, b) et c), de la directive 89/104/CE du Conseil du 21 décembre 1988 rapprochant les législations des Etats membres sur les marques( 3 11 12 18 ).
Il n'est d'ailleurs pas nécessaire que le signe soit effectivement utilisé, au moment de l’enregistrement, à des fins descriptives des produits ou services pour lesquels la demande est présentée ou des caractéristiques de ceux-ci( ).
C’est pourquoi, selon mon office, l’argumentation de la demanderesse ne saurait être accueillie. La nécessité de disponibilité doit être assurée à l’égard d’une expression courante qui laisse supposer au public qu’elle a pour but de fournir une information au sujet de la diversité des options offertes.
Tout porte à croire que le public pertinent, confronté à une telle expression, y verra, plutôt qu’une marque, une information publicitaire sur l’une des caractéristiques des produits et services offerts, de sorte que la fonction d’identification de provenance ne sera plus présente.
Par ces motifs, mon office conseille à votre Cour,
De se déclarer sans pouvoir de juridiction pour connaître du recours de la demanderesse.
De déclarer le recours à tout le moins non fondé.
Bruxelles, le 20 mai 2010,
Pour le procureur général,
Jean-Jacques ANDRE,
Avocat général.
1-Le mandataire est Novagraaf Nederland BV, Hogehilweg 3, 1101 CA Amsterdam Zuidoost
2-La demanderesse souligne que contrairement à ce que le défendeur soutient, la jurisprudence depuis l’arrêt BABY DRY du 20 septembre 2001 n’aurait pas abandonné la condition qu’il doit s’agir de caractéristiques essentielles.
3-La raison en serait qu’aux termes de l’article 660 C.jud., la décision de renvoi lie le juge à qui la demande est renvoyée alors que l’organisation légale de chaque état de droit se limite à son propre territoire. La demanderesse se résigne présentement à cette dernière conclusion.
4-Le défendeur souligne dans ce contexte qu’il est pas pertinent d’évaluer le caractère descriptif d’un signe, le fait que les caractéristiques des produits ou services pouvant être décrits soient commercialement essentielles ou accessoires.
5-Déclinatoire de juridiction.
6-Loi du 22 mars 2006 portant assentiment à la Convention Benelux en matière de propriété intellectuelle (marques et dessins ou modèles), signée à La Haye le 25 février 2005.
7-Cf. Appel Anvers 17 mai 1999, P. & B./R.D.J.P. 2000, 242. La demanderesse relève à bon escient que les deux termes sont souvent confondus l’un avec l’autre dans la jurisprudence et la doctrine.
8-Dans ce sens e.a. A. Fettweis, Manuel de procédure civile, 1985, n° 1092.
9-On peut considérer que les auteurs de la Convention n’auraient pas négligé de le préciser, si l’intention avait été de concevoir la notion de dépôt dans le sens préconisé par la demanderesse. Lorsque la CBPI parle de « l’enregistrement d’une marque dont le dépôt a été effectué … » (cf. e.a. articles 2.2, 2.4, f, …), elle laisse apparaître au demeurant que le terme peut difficilement avoir l’acception prônée par la demanderesse.
10-Cass. 22 octobre 2009, C.08.0411.N/1.
11-Devenu article 3 § 1, b) et c) de la Directive 2008/95 CE du 22 octobre 2008.
12-Il ressort de l'article 3, paragraphe 1, de la directive que chacun des motifs de refus d'enregistrement mentionnés par cette disposition est indépendant des autres et exige un examen séparé. Tel est le cas, en particulier, des motifs de refus énoncés respectivement aux points b), c) et d) de ladite disposition, même s'il existe un chevauchement évident de leurs champs d'application respectifs (cf. CJUE, 4 octobre 2001, Merz & Krell, affaire C-517/99, point 35 et CJUE 12 février 2004, Koninklijke KPN Nederland nv/Bureau Benelux des Marques, affaire C-363/99, point 67).
13-Cf. CJUE 12 février 2004, Koninklijke KPN Nederland nv/Bureau Benelux des Marques, affaire C-363/99, points 67 et 85 ; CJUE 12 février 2004, Campina Melkunie B.V./Bureau Benelux des Marques, affaire C-265/00, point 18.
14-Cf. e.a. CJUE 12 février 2004, Koninklijke KPN Nederland nv/Bureau Benelux des Marques, affaire C-363/99, point97 ; CJUE 12 février 2004, Campina Melkunie B.V./Bureau Benelux des Marques, affaire C-265/00, point 38.
Il suffit en outre que les signes ou indications puissent être utilisés à de telles fins (CJUE 23 octobre 2003, Doublemint, affaire C-191/01, point 33.
15-Cf. CJUE 23 octobre 2003, Doublemint, affaire C-191/01, point 33.
16-Cf. CJUE 12 février 2004, Koninklijke KPN Nederland nv/Bureau Benelux des Marques, affaire C-363/99, point 34.
17-Ce constat concerne indistinctement les produits offerts par la demanderesse ainsi que les services en classe 35
18-Cf. CJUE 18 juin 2002, Philips, affaire C-299/99, point 77, CJUE 6 mai 2003, Libertel, affaire C-104/01, point 51 et CJUE 12 février 2004, Campina Melkunie B.V./Bureau Benelux des Marques, affaire C-265/00, point 38.
19-Il suffit que ces signes et indications puissent être utilisés à ces fins : CJUE 12 février 2004, Campina Melkunie B.V./Bureau Benelux des Marques, affaire C-265/00, point 38.
20-Il n’est pas requis qu’il s’agisse de caractéristiques essentielles. L’adjectif « essentiel » n’est plus utilisé dans différents arrêts prononcés après l’arrêt Baby-dry et ne figure pas non plus dans la CBPI.
21-Cf. CJUE 12 février 2004, Campina Melkunie B.V./Bureau Benelux des Marques, affaire C-265/00, point 35.
22-Cf. CJUE 12 février 2004, Koninklijke KPN Nederland nv/Bureau Benelux des Marques, affaire C-363/99, point 97.
17 ) puissent être librement utilisés par tous. Ladite disposition empêche, dès lors, que de tels signes ou indications soient réservés à une seule entreprise en raison de leur enregistrement en tant que marque. Cet intérêt général implique que tous les signes ou indications pouvant servir à désigner des caractéristiques( 15 ).
La demanderesse soutient dès lors à tort que l’exception tirée du défaut de pouvoir juridictionnel n’a pas été soulevée in limine litis, comme le défendeur aurait dû le faire( ).
Il convient également de nuancer le point de vue selon lequel les règles de procédure applicables en l’espèce seraient les règles de procédure belges dont il découlerait que la juridiction et la compétence de votre Cour doivent être appréciées au moment de l’introduction de l’instance, soit au moment où la requête a été déposée par la demanderesse au greffe de la Cour d’appel de Bruxelles.
En effet, la demanderesse ne peut être suivie en ce sens qu’après avoir déterminé préalablement, conformément à l’article 2.12,3 CBPI que cette cour a pouvoir de juridiction, ce qui n’est toutefois pas le cas en l’espèce.
On ne peut pas non plus adhérer aux vues de la demanderesse, comme le défendeur l’objecte à bon droit, lorsqu’elle fait valoir que l’intérêt dans son chef doit être examiné au moment où l’action est intentée, soit le 7 septembre 2009, et que cet intérêt n’existe plus n’existe plus à ce moment en ce qui concerne la société néerlandaise INTRES B.V., étant donné qu’elle avait déjà cédé son dépôt de marque à la demanderesse le 2 septembre 2009.
En effet, il est clair que rien n’empêchait la demanderesse elle-même de conduire la procédure devant la cour d’appel de La Haye.
La demanderesse fait encore valoir que l’article 2.12, 3 CBI implique une différence de traitement entre le déposant/mandataire avec adresse ou adresse postale dans le Benelux, d’une part, et le déposant/mandataire sans adresse ou adresse postale dans le Benelux, d’autre part. Ce dernier peut en effet choisir librement le juge devant lequel il introduira son recours et détermine de ce fait quelle cour a juridiction pour connaître de sa demande.
De ce fait, le principe d’égalité et le principe de non-discrimination consacrés aux articles 10 et 11 de la Constitution belge seraient violés.
La demanderesse suggère par conséquent à votre Cour de poser une question préjudicielle à la Cour constitutionnelle.
A cet égard, on peut néanmoins constater avec le défendeur que l’article 2.12, 3 CBPI offre au déposant Benelux la possibilité de mentionner, lors du dépôt, son adresse personnelle, l’adresse d’un mandataire ou une adresse postale, de sorte qu’il peut disposer, de cette manière, pratiquement des mêmes possibilités de choix que les déposants qui n’ont pas d’adresse dans le Benelux.
Dans ces circonstances, on ne peut pas alléguer la violation des articles 10 et 11 de la Constitution par l’article 2.12, 3 CBPI.
Le défendeur fait valoir à bon droit, selon mon office, que votre Cour n’est pas tenue de poser la question préjudicielle suggérée par la demanderesse en ce qu’elle rend plausible que la disposition qu’elle vise ne viole manifestement pas les articles 10 et 11 de la Constitution.
L’article 2.12, 3 CBPI contient une règle claire qui implique que la Cour qui peut connaître du recours contre une décision de refus de l’OBPI est déterminée par l’adresse du déposant mentionnée au moment du dépôt.
Il ressort de la pièce 1 du défendeur que l’adresse du déposant et de son mandataire se situait aux Pays-Bas au moment du dépôt.
La cour territorialement compétente en l’espèce est dès lors la cour d’appel de La Haye.
Il apparaît dès lors juste et fondé que le défendeur demande à votre Cour de se déclarer sans pouvoir de juridiction.
2. A titre subsidiaire
Comme la Cour de cassation( 20 ).
De manière tout aussi infondée, nous semble-t-il, la demanderesse estime pouvoir affirmer que l’adresse du déposant mentionnée lors du dépôt rend votre Cour compétente parce que la « phase de dépôt » n’était toujours pas clôturée au moment où la marque lui a été cédée.
La demanderesse prétend que la marque déposée se trouverait au stade du dépôt à partir de l’introduction de la marque auprès de l’office concerné et ce jusqu’à l’enregistrement de la marque, après l’examen de certaines formalités, l’appréciation pour motifs absolus, la publication du dépôt, l’expiration de la procédure d’opposition et l’issue positive de procédures d’opposition éventuellement introduites.
Ce point de vue peut cependant difficilement être admis, dès lors qu’il ne trouve aucun appui dans une disposition quelconque de la CBPI. En effet, rien ne permet de déduire que la notion de dépôt, telle qu’elle est utilisée à l’article 2.12, 3 CBPI, viserait une période ainsi largement définie, qui ne prend fin qu’au moment de l’enregistrement de la marque( 4 19 7 ( ), les produits ou services pour lesquels l’enregistrement est demandé.
Un signe ne tombe sous cette interdiction, selon la demanderesse, que s’il possède un lien suffisamment direct et concret avec les produits ou services concernés, que le public concerné est en mesure d’y percevoir immédiatement et sans autre réflexion une description de la catégorie concernée des produits ou services ou l’une de leurs caractéristiques.
Tel ne serait cependant pas le cas, selon l’opinion de la demanderesse.
Le défendeur, par contre, invoque en premier lieu dans la présente procédure une exception tirée du défaut de juridiction, du moins d’incompétence territoriale, par référence à l’article 2.12, 3 de la CBPI qui indique la Cour territorialement compétente est déterminée par l’adresse du déposant ou de son mandataire mentionnée lors du dépôt ou l’adresse postale indiquée lors du dépôt.
Etant donné que la marque « à la carte » a été déposée le 28 octobre 2008 par la société néerlandaise INTRES B.V., dont le siège est aux Pays-Bas, 3871 JZ Hoevelaken et que le mandataire de la demanderesse, Novagraaf B.V., a également son siège à 1101 CA Amsterdam Zuidoost, le défendeur en conclut que la juridiction compétente pour connaître de la contestation est la cour d’appel de La Haye.
Le défendeur estime en outre que les litiges qui relèvent de la juridiction d’un juge étranger ne sauraient être soustraits au pouvoir juridictionnel du juge et que le juge saisi ne saurait renvoyer la cause devant un juge étranger en pareille situation étant donné qu’un renvoi direct du litige devant un juge étranger violerait le principe de territorialité du pouvoir juridictionnel, lequel principe est d’ordre public( 2 ).
La Cour a reconnu que l’article 3, par. 1er sous c) de la directive poursuit un but d'intérêt général, lequel exige que les signes ou indications descriptifs des caractéristiques des produits ou services pour lesquels l'enregistrement est demandé( 9 10
PARQUET
PRES LA COUR D’APPEL DE BRUXELLES
AVIS
INTRES BELGIUM S.A. / OFFICE BENELUX DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE
LA CONTESTATION
La société de droit néerlandais INTRES B.V., dont le siège est à 3871 JZ Hoevelaken, Koninginneweg 1, Pays-Bas( 6 1 5 ) d’une entreprise, mais plutôt comme une indication qui précise les modalités suivant lesquelles les produits ou services présentés peuvent être obtenus.
La demanderesse souligne d’ailleurs qu’elle utilise le signe « à la carte » pour désigner une gamme spécifique et même une collection spécifique de produits, ce qui laisse supposer que ces produits se distinguent d’autres produits de la demanderesse par cette caractéristique.
Il se justifie difficilement d’accorder à un commerçant un monopole sur une expression qui est utilisée fréquemment dans la vie quotidienne pour indiquer la possibilité offerte au public d’opter à son choix pour différentes combinaisons possibles.
Selon la jurisprudence de la Cour de justice, il y a lieu d’interpréter les différents motifs de refus énumérés à l’article 3 de la directive à la lumière de l’intérêt général qui sous-tend chacun d’eux( 13 ).
Il suffit en outre que les signes ou indications puissent être utilisés à ces fins( ).
Une marque verbale qui est descriptive des caractéristiques de produits et services au sens de l’article 2.11.1 c CBPI est, de ce fait, nécessairement dépourvue de caractère distinctif pour ce motif au regard de ces produits et services au sens de l’article 2.11.1 b CBPI( ) des produits ou services pour lesquels l'enregistrement est demandé soient laissés à la libre disposition de toutes les entreprises afin qu'elles puissent les utiliser en décrivant les mêmes caractéristiques de leurs propres produits. Les marques composées exclusivement de tels signes ou indications ne peuvent donc faire l'objet d'un enregistrement, sauf par le biais de l'application de l'article 3, paragraphe 3, de la directive ), a déposé le 28 octobre 2008 la marque verbale « à la carte » auprès de l’Office Benelux de la Propriété intellectuelle pour les produits et services suivants :
En classe 20 au sens de l’Arrangement de Nice : matelas, coussins, sommiers, boxsprings, literie, coussins et oreillers, lits, meubles de chambre à coucher.
En classe 24 : tissus et produits textiles non compris dans d’autre classes, sacs de couchage (sacs de couchage en toile à drap), couettes en duvet, housses, protège-matelas, couvertures, housses d’oreiller, literie, draps-housses.
En classe 35 : intermédiation commerciale en vue de la commercialisation de matelas et articles de chambre à coucher, promotion de vente pour des entreprises commerciales qui s’occupent de la vente de lits et articles apparentés, services de commerce de gros et de détail en matelas et articles de chambre à coucher.
INTRES B.V. a demandé à l’Office de procéder à l’enregistrement accéléré de la marque, ce qui a été effectué le 30 octobre 2008.
Par lettre du 28 novembre 2008, l’OBPI fait savoir toutefois à INTRES B.V. qu’il avait l’intention de décider la radiation de l’enregistrement parce que le signe « à la carte » serait une indication usuelle dans le langage courant et qu’il est en outre descriptif des produits et services désignés dans les classes 20, 24 et 35 et est dépourvu de tout caractère distinctif pour ce motif.
INTRES B.V. a déposé réclamation par lettre du 26 mai 2009 mais l’OBPI a fait savoir au mandataire d’INTRES B.V. le 7 juillet 2009 que l’Office maintenait son opinion que l’enregistrement de la marque « à la carte » devait être refusé.
L’OBPI a informé dès lors le mandataire d’INTRES B.V. que les objections contre l’enregistrement n’ayant pas été levées dans le délai imparti, l’enregistrement du dépôt serait radié définitivement.
INTRES B.V. a cédé ensuite son dépôt de marque le 2 septembre 2009 à sa filiale belge INTRES BELGIUM S.A., après quoi cette dernière a introduit le 7 septembre 2009 un recours contre la décision de refus du défendeur auprès de la Cour d’appel de Bruxelles.
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En ce qui concerne la procédure, la demanderesse est d’avis, en ce qui concerne l’exception soulevée par le défendeur du défaut de juridiction du juge belge par référence à l’article 2,12.3 de la CBPI, que cette exception est tardive, que votre Cour est territorialement compétente pour se prononcer sur le litige et que la notion de « dépôt » dont question à l’article 2.12.3 CBPI doit recevoir un contenu plus large que celui préconisé par le défendeur, dont il suit que la société belge devrait être considérée comme le déposant pour l’application de cette disposition.
La demanderesse estime encore que les règles de procédure belges devrait s’appliquer et que l’on doit se placer au moment de l’introduction de la demande pour déterminer quelle juridiction est territorialement compétente. Etant donné que la marque était déjà cédée à la demanderesse à ce moment-là, elle juge la Cour d’appel de Bruxelles compétente pour trancher le litige.
La demanderesse relève au surplus que la condition de l’intérêt doit être vérifiée au moment de l’introduction de l’instance et que la partie cédante n’avait plus intérêt, à ce moment-là, à intenter une action contre la décision de refus.
En ordre subsidiaire, la demanderesse objecte que l’article 2.12.3 CBPI violerait le principe constitutionnel d’égalité et le principe de non-discrimination dans l’interprétation qu’en donne le défendeur.
Quant au fond, la demanderesse argue que le signe « à la carte » est bien apte à distinguer ses lits et produits/services liés de ceux provenant d’autres entreprises.
Elle relève qu’INTRES utilise le signe « à la carte » de manière cohérente depuis 2006 pour indiquer une gamme spécifique et même une collection spécifique de ses produits.
La demanderesse souligne dans ce contexte que les marques susceptibles d’un refus d’enregistrement pour motifs absolus en application de l’article 2.11 c) CBPI sont uniquement celles qui, dans l’usage normal du point de vue du public concerné, peuvent servir à désigner soit directement soit par mention d’une de leurs caractéristiques essentielles( 16 ) soustrait alors la demande à la juridiction du juge belge.
Dans ses conclusions, déposées au greffe de votre Cour le 4 décembre 2009, le défendeur a objecté, avant toute autre défense, que la cour d’appel de La Haye est territorialement compétente pour connaître de la demande de la demanderesse, dès lors que la marque qui a donné naissance à la contestation a été déposée le 28 octobre 2008 par la société néerlandaise INTRES B.V., qui a son siège aux Pays-Bas à 3871 JZ Hoevelaken.
Le défendeur fait une référence expresse à l’article 2.12 de la CBPI.
Dans ses conclusions de synthèse, déposées au greffe de votre Cour le 10 mars 2010, le défendeur défini cette défense comme une exception de pouvoir juridictionnel et a consacré de nouvelles considérations à ce moyen, entre autres en ce qui concerne la conséquence qui doit s’attacher au constat du défaut de pouvoir juridictionnel.
Lorsque le défendeur fait savoir qu’un juge étranger doit connaître de la contestation portée devant votre Cour, il soulève en réalité une exception de juridiction et non une exception d’incompétence ratione loci(