L’article 2 de la directive sur les marques 89/104/CEE est libellé comme suit :
`Peuvent constituer des marques tous les signes susceptibles d'une représentation graphique, notamment les mots, y compris les noms de personnes, les dessins, les lettres, les chiffres, la forme du produit ou de son conditionnement, à condition que de tels signes soient propres à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises.'
Sont à rapprocher des dispositions citées ci-dessus de l’art. 2.1 CBPI et de l’art. 2 de la directive :
art. 2.11, alinéa 1, sous b, CBPI:
` L'Office refuse d'enregistrer une marque lorsqu'il considère que:
[...]
b. la marque est dépourvue de caractère distinctif,'.
respectivement art. 3 § 1, sous b, de la directive:
‘Sont refusés à l'enregistrement ou susceptibles d'être déclarés nuls s'ils sont enregistrés:
[...]
b. les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif,'.
3.2.2. Ces dispositions permettent de dégager la définition ou description suivante d’une marque susceptible de protection (d’enregistrement) en vertu de la CBPI respectivement de la directive sur les marques : un signe susceptible d’une représentation graphique et et propre à distinguer les produits ou services d’une entreprise.
Parler dans le contexte du droit des marques d’une marque susceptible de protection (ou d’enregistrement) signifie donc – indépendamment de la condition de représentabilité graphique qui ne joue aucun rôle dans la présente affaire – que l’on parle d’un signe (marque) propre à distinguer les produits ou services d’une entreprise. Parler d’un signe qui n’est pas identifié comme une marque (comme la cour le fait au point 11), c’est donc parler d’un signe qui n’est pas propre à distinguer les produits ou services d’une entreprise.
3.3. C’est finalement le juge qui tranche la question de savoir si un signe (marque) répond à ce critère. La question évoquée dans le moyen de cassation est celle de savoir sur base de quels paramètres le juge peut ou doit répondre à cette question et en particulier le rôle des conceptions du public dans ce contexte.
3.4. Avec l’expiration le 31 décembre 1992 du délai extrême de transposition de la directive sur les marques 89/104, le droit des marques s’est ‘européanisé’ depuis lors dans le domaine harmonisé (dont les dispositions applicables dans la présente affaire.( )en ce sens que la forme déposée par P&G comme marque de forme serait bien identifiée comme provenant d’une entreprise déterminée, mais que la circonstance qu’il ne s’agissait pas d’un signe adressé par l’entreprise au public pour indiquer la provenance du produit ferait néanmoins obstacle à la protection du droit des marques. Il n’en est pas question. C’est pourquoi la lecture que P&G fait de la phrase attaquée n’est pas du tout plausible, ce démontre que le grief de cassation manque en fait.
5. Conclusion
Je conclus au rejet du pourvoi.
Le procureur général près le Hoge Raad der Nederlanden
D.W.F. Verkade
Avocat général
1. Ordonnance cour 12 juillet 2007; requête en cassation reçue le 12 octobre 2007. L’art. 2.12 alinéa 4 CBPI (auparavant: art. 6ter alinéa 4) permet le pourvoi en cassation mais s’en remet à la loi nationale pour le délai. Celui-ci est de trois mois en vertu de l’art. 426 § 1 du code de procédure civile.
2.Comp. art. 5.1 en liaison avec l’art. 1.2 CBPI.
3. Dans le même sens, art. 1, alinéa 1 LBM (ancien).
4. Il est sans importance dans cette affaire, plus récente, que la loi Benelux sur les marques a été seulement adaptée à la directive le 1er janvier 199, et imparfaitement à l’origine (réparation au 1er janvier 2004).
5. Affaire C-299/99, Jur. 1999-1, p. 5475, NJ 2003, 481 annoté JHS, BIE 2003, n° 89, p. 547 annoté. AAQ, IER 2002, n° 42, p. 251 annoté FWG, AA 2003, p. 43 annoté ChG.
6. Affaire C-218/01, Jur. 2004-I, p. 1725.
7. Est visé CJCE 8 avril 2003, affaires jointes C-53/01 à C-55/01, Jur. Cour CE 1993, p. I-3161, BIE 2004, n° 19, p. 122, IER 2003, n° 48, p. 241, annoté. HMHS (note en bas de page ajoutée par A-G).
8. Affaire A-90/4, NJ 1992, 596 annoté DWFV, IER 1992, n° 12, p. 57 annoté SdW, BIE 1992, n° 99, p. 379 annoté JHS.
9. Le moyen ne fait pas état d’une telle prise de position de l’Office.
49. Il s'ensuit qu'une simple divergence de la norme ou des habitudes du secteur n'est pas suffisante afin d'écarter le motif de refus figurant à l'article 3, paragraphe 1, sous b), de la directive. En revanche, une marque qui, de manière significative, diverge de la norme ou des habitudes du secteur et, de ce fait, remplit sa fonction essentielle d'origine n'est pas dépourvue de caractère distinctif.
50. Ce caractère distinctif d'une marque au sens de l'article 3, paragraphe 1, sous b), de
la directive doit être apprécié par rapport, d'une part, aux produits ou services pour lesquels l'enregistrement de la marque a été demandé et, d'autre part, à la perception des milieux intéressés, qui sont constitués par les consommateurs desdits produits ou services. Il s'agit de la perception présumée d'un consommateur moyen des produits ou services en cause, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (voir, en ce sens, arrêts précités Gut Springenheide et Tusky, point 31; Philips, point 63, et Linde e.a., point 41).
51. L'autorité compétente doit donc procéder à une appréciation concrète du caractère distinctif de la marque en cause, en se référant à la perception du consommateur moyen tel que défini au point 50 du présent arrêt, afin de vérifier qu'elle remplit sa fonction essentielle, à savoir celle de garantir l'origine du produit.
52. En tout état de cause, la perception du consommateur moyen n'est pas nécessairement la même dans le cas d'une marque tridimensionnelle, constituée par l'emballage d'un produit, que dans le cas d'une marque verbale ou figurative, qui consiste en un signe indépendant de l'aspect des produits qu'elle désigne. En effet, les consommateurs moyens n'ont pas pour habitude de présumer l'origine des produits en se basant sur la forme de leur emballage, en l'absence de tout élément graphique ou textuel, et il pourrait donc s'avérer plus difficile d'établir le caractère distinctif s'agissant d'une telle marque tridimensionnelle que s'agissant d'une marque verbale ou figurative (voir, en ce sens, arrêts Linde e.a., précités, point 48, et, pour ce qui concerne une marque constituée par une couleur, du 6 mai 2003, Libertel, C-104/01, Rec. p. I-3793, point 65).
53. Eu égard à ce qui précède, il y a lieu de répondre à la deuxième question que, pour les marques tridimensionnelles constituées de l'emballage des produits qui sont emballés dans le commerce pour des raisons liées à la nature même du produit, le caractère distinctif au sens de l'article 3, paragraphe 1, sous b), de la directive doit être apprécié par rapport à la perception du consommateur moyen desdits produits, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Une telle marque doit permettre à celui-ci, sans procéder à une analyse ou à une comparaison et sans faire preuve d'une attention particulière, de distinguer le produit concerné de ceux d'autres entreprises.'
3.5.4. Selon cette jurisprudence (sur les marques de forme) de la Cour de justice des CE, le juge doit apprécier la question de savoir si le signe (déposé comme marque) est propre à distinguer les produits d’une entreprise de ceux d’une autre entreprise par rapport à la perception du public pertinent qu’il suppose, dans la terminologie de la CJCE ‘les milieux intéressés, qui sont constitués par les consommateurs desdits produits ou services’.
4. Examen du moyen de cassation
4.1. Le moyen de cassation ne conteste pas (à juste titre) les critères d’appréciation empruntés à la jurisprudence de la CJCE. La question est ensuite de savoir si la cour a appliqué ou non ces critères – quels que soient les termes exacts dans son ordonnance.
4.2. Selon le grief (unique) du moyen, ce n’est pas le cas parce que la cour, en considérant au point 11:
`La cour estime que le public concerné ne va pas identifier la forme déposée par P&G comme une marque.’
aurait méconnu le fait que la CBPI et la directive sur les marques n’imposerait nullement part la condition ‘identification par le public comme marque’ pour remplir la condition du caractère distinctif. Selon le moyen, la cour commet l’erreur classique d’exiger que le public identifie aussi la forme comme une marque. Cette condition est rejetée par l’arrêt de la CJBen du 16 décembre 1991, NJ 1992, 596, et n’est pas non plus posée par la CJCE.
4.3. Le moyen ne saurait réussir à mon avis, parce qu’il repose sur une lecture incorrecte – à plus d’un titre – de l’ordonnance attaquée.
4.4. Il convient d’abord de relever à cette fin les considérations (non attaquées en cassation à juste titre) de la cour jusqu’à la dernière phrase (attaquée) du point 11, ainsi que les points 12 et 13 (non attaqués en cassation) peuvent soutenir de manière autonome sa décision que la marque de forme déposée par P&G est dépourvue de caractère distinctif pour les produits pour lesquels elle est déposée. Tout bien considéré, la dernière phrase attaquée dans le point 11 est une considération superfétatoire et le grief échoue à défaut d’intérêt.
4.5. D’autre part, le grief repose sur une lecture incorrecte de la phrase concernée elle-même dans le point 11 (‘La cour estime que le public concerné ne va pas identifier la forme déposée par P&G comme une marque'). Dans cette considération partielle, on ne saurait lire que la cour aurait considéré que le public concerné devrait aussi identifier la forme comme un signe adressé par l’entrepreneur au public que le produit provient de chez lui. Considérant la définition/description d’une marque (cf. supra 3.2.1.-3.2.2.) qui se déduit de la directive sur les marques et de la CBPI, la considération partielle doit visiblement se comprendre comme : la cour estime que le public concerné n’identifie pas la forme déposée par P&G comme un signe qui distingue les produits ou services d’une entreprise. Et la considération de la cour est ainsi entièrement conforme à la jurisprudence précitée de la Cour de justice.
4.6.1. La lecture incorrecte (malveillante) de l’ordonnance de la cour dans le moyen se nourrit apparemment de l’espoir de voir le Hoge Raad casser l’ordonnance de cette manière pour contrariété avec le droit, le moyen se référant dans ce but à CBen 16 décembre 1991 (‘Burberrys II) ( 5 7 6 ). Dans cet arrêt, la condition d’un signe adressé au public par l’entreprise pour indiquer sa provenance est effectivement rejetée. La lecture de cet arrêt (en particulier les attendus 23 à 26) enseigne cependant qu’il s’agissait spécifiquement de la question (posée par la juridiction de renvoi) de savoir s’il est requis que le public perçoive le signe (aussi) comme un indicateur de provenance adressé au public. Cette question était compréhensible dans le contexte de l’affaire Burberrys: invoquer la protection par le droit des marques pour un motif à carreaux (connu) utilisé entre autres par Burberrys Ltd dans des doublures de manteaux, lequel motif à carreaux serait certes identifié comme spécifique pour une entreprise textile déterminée, mais dont on contestait que Burberrys l’utilise aussi comme indicateur de provenance et que le public le perçoive comme tel. Comme je l’ai dit, la CJBen a écarté la condition à fixer pour une marque dans le sens préindiqué. La CJBen n’est cependant pas allée au point de dire qu’il ne serait pas non plus requis qu’une fraction significative du public concerné identifie le produit sur la base de son aspect comme provenant de l’entreprise : au contraire, voyez les attendus 24 et 20. En ce sens, la Cour de Justice Benelux estimait aussi que le public devait pouvoir identifier le signe comme une marque (à savoir comme un signe propre à distinguer les produits ou services d’une entreprise) et en ce sens la CJBen a jugé aussi déterminante la conception d’une fraction significative du public concerné.
4.6.2. La cour a considéré que le public n’identifiera pas la forme déposée par P&G comme une marque et la cour pouvait en décider ainsi sans violer une règle juridique quelconque, partant du principe qu’une ‘marque’ se comprend sur la base de la réglementation en vigueur dans le sens évident d’un ‘signe propre à distinguer les produits ou services d’une entreprise (cf. de nouveau les points 3.2.1-3.2.2). Cette lecture s’impose d’autant plus eu égard à la structure de l’ordonnance dans laquelle la cour cite au point 5 les dispositions déterminantes pour elle de la directive sur les marques 89/104 et elle a égard, aux points 7-9, à la jurisprudence déterminante précitée de la CJCE, dont les arrêts Henkel et Philips/Remington (ne faisant pas l’objet d’un grief en cassation, à juste titre).
La présente affaire ne dénote pas un contexte analogue à celui qui intervient dans l’affaire Burberrys, qui pourrait ou devrait donner lieu à la lecture visée dans le moyen de cassation (le moyen n’apporte rien non plus en ce sens). Il aurait pu en aller différemment si la cour avait considéré quelque chose (ou si l’Office avait pris position) ( 9 ), la CJCE a considéré:
`48. Selon la jurisprudence de la Cour, le caractère distinctif d'une marque au sens de l'article 3, paragraphe 1, sous b), de la directive signifie que cette marque est apte à identifier le produit pour lequel est demandé l'enregistrement comme provenant d'une entreprise déterminée et donc à distinguer ce produit de ceux d'autres entreprises (voir arrêt Linde e.a., précité (
Parquet 13 juin 2008
Monsieur D.W.F. Verkade
Numéro de requête 07/12387
Conclusions
Dans la cause de :
The Procter & Gamble Company
Contre :
L’Office Benelux de la Propriété intellectuelle
(marques et dessins ou modèles)
1. Introduction
Les parties seront désignées respectivement ci-après comme ‘P&G’ et l’Office.
1.2. L’Office a refusé l’enregistrement d’une marque de forme de P&G en raison (entre autres) du défaut de tout caractère distinctif (art. 2.1, début et sous 1, et art. 2.11, alinéa 1er, sous b, CBPI). La cour a rejeté la requête de P&G visant un ordre de maintien de l’enregistrement.
1.3. Le grief dirigé contre une branche de l’argumentation de la cour est à mon sens sans fondement à cause d’une lecture erronée de celle-ci. Je n’ai pas rencontré de questions qui nécessitent une réponse dans l’intérêt de l’uniformité du droit ou de l’évolution du droit (au sens de l’article 81 de la loi sur l’organisation judiciaire).
2. Les faits et le déroulement de la procédure
2.1. Pour les faits qui doivent être tenus pour établis en cassation, on peut se reporter au point 1, lettres a à f, de l’ordonnance de la cour, qui n’est pas attaquée sur ce point. Ces faits se résument comme suit :
a. P&G a déposé le 5 avril 2004, sous le numéro 1053011, une représentation reproduite visuellement dans l’ordonnance (en haut de la p. 3) comme marque de forme pour un grand nombre de produits dans les classes 3, 5 et 16, dont des lingettes imprégnées de produits cosmétiques de soins personnels.
b. Le signe déposé a été enregistré le 9 avril 2004 sous le numéro 0747175, en vertu de l’article 6, sous E, de la loi uniforme Benelux sur les marques (LBM), remplacé entre-temps par l’article 2.8, alinéa 2, de la convention Benelux en matière de propriété intellectuelle (CBPI).
c. L’Office a notifié, par lettre du 12 mai 2004, le refus provisoire de l’enregistrement du dépôt [lire : son intention de décider la radiation de l’enregistrement]. L’Office a donné comme motifs (dans la mesure qui nous intéresse en cassation) :"En outre, le signe est dépourvu de tout caractère distinctif (article 1, alinéa 2 juncto article 6bis, alinéa 1er, sous a et b, [LBM].”
d. Par lettres du 9 juin, et des 10 et 11 et 12 novembre 2004, P&G a contesté le point de vue de l’Office.
e. L’Office a, par lettres du 22 juin 2004 et du 4 février 2005 fait savoir qu’il ne voyait dans les objections avancées par P&G aucun motif de revoir son refus provisoire.
f. Par lettre du 2 mars 2005, l’Office a notifié à P&G sa décision portant refus de l’enregistrement du dépôt.
2.2. Par requête parvenue au greffe de la cour d’appel de La Haye le 2 mai 2005, P&G a demandé à la cour d’ordonner à l’Office de maintenir l’enregistrement de sa marque de forme déposée sous le n° 1053011.
2.3. L’Office s’est défendu de manière motivée.
2.4. Après l’échange de pièces additionnelles, une procédure orale le 15 août 2005 et un autre échange de pièces, la cour a rejeté la requête de P&G par une ordonnance du 12 juillet 2007.
2.5. Sous les points 4 à 9 de son ordonnance, la cour a (non contesté en cassation) indiqué les dispositions applicables et cité la jurisprudence y relative de la CJCE. La cour a ensuite considéré, dans la mesure qui nous intéresse en cassation :
‘10. Il convient de prendre en considération ce qui précède pour répondre à la question de savoir si le signe déposé par P&G possède un caractère distinctif pour les produits pour lesquels il est déposé. P&G a déposé la représentation d’une boîte en noir et blanc. Cette boîte, selon P&G, est un emballage (rechargeable) pour des lingettes imprégnées. Selon P&G, l’emballage en question se distingue par (i) la large nervure de couleur plus claire au bas de l’emballage, (ii) la couleur plus claire et la forme du couvercle et (iii) le bouton-poussoir coloré différemment. L’impression globale spécifique ainsi produite et qui n’est pas banale s’écarte –selon P&G – significativement de celle d’autres emballages qui étaient disponibles sur le marché
concerné à l’époque du dépôt.’
11. La cour ne suit pas P&G dans son argumentation. Les exemplaires produits par P&G d’emballages similaires consistent en général en des formes longilignes, rectangulaires avec des coins arrondis ou non. La forme déposée par P&G n’est pas une exception à celles-ci. L’ouverture du couvercle avec un bouton-poussoir sur la partie supérieure est également usuelle. Il n’y a donc pas d’écart significatif. Vu l’offre existante d’emballages, telle qu’elle est apparue au procès, le public sera habitué à de telles formes. La cour estime que le public concerné ne va pas identifier la forme déposée par P&G comme une marque.
[...]
13. La forme déposée par P&G ne possède pas non plus une caractéristique distinctive quelconque, selon la cour, qui permettrait de distinguer le produit pour lequel elle est déposée de produits similaires. La forme déposée est dès lors dépourvue de tout caractère distinctif pour les produits pour lesquels elle est déposée. [...]'
2.6. Par une requête parvenue au greffe du Hoge Raad le 12 octobre 2007 – donc dans le délai( ) - P&G a demandé (i) de casser l’ordonnance de la cour et (ii) de pouvoir commenter oralement le moyen de cassation.
2.7. L’Office a déposé un mémoire en défense.
2.8. Le Hoge Raad a rejeté la requête de P&G visée sous le n° 2.6 sous (ii).
3. Toetsingskader
3.1. Le dépôt de P&G du 5 avril 2004 est survenu à un moment où la loi Benelux sur les marques était encore en vigueur. Elle était encore applicable à l’époque du refus par l’Office (qui s’appelait alors Bureau Benelux des Marques) en date du 2 mars 2005 et à l’époque du dépôt de la requête de P&G auprès de la cour d’appel de La Haye le 2 mai 2005.
La loi Benelux sur les marques a été remplacée le 1er septembre 2006 par la convention Benelux en matière de propriété intellectuelle (marques et dessins ou modèles) (CBPI), l’Office Benelux de la Propriété intellectuelle (marques et dessins ou modèles) ayant hérité des tâches dévolues au Bureau Benelux des Marques( ).
Dans sa décision – rendue après le 1er septembre 2006 – la cour s’est basée sur les dispositions – non divergentes sur le fond – de la CBPI qui ont remplacé les dispositions correspondantes de la LBM (cf. point 4 de l’ordonnance de la cour). Les parties se sont rangées à ce point de vue en cassation.
On doit considérer du reste que les dispositions de la CBPI ou de la LBM dont il s’agit en
cassation sont régies entièrement par l’interprétation conforme à la directive des articles 2 et 3 de la directive sur les marques 89/104/CEE, comme le préconise la cour – sans être contestée en cassation – au point 5 de l’ordonnance.
3.2.1. L’article 2.1, début et sous 1, CBPI est libellé comme suit :
`Signes susceptibles de constituer une marque Benelux
Sont considérés comme marques individuelles les dénominations, dessins, empreintes, cachets, lettres, chiffres, formes de produits ou de conditionnement et tous autres signes susceptibles d'une représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d'une entreprise. [...]'( 4 2 3 1 )
3.5.1. Depuis lors, la Cour de justice des CE s’est prononcée à plus d’une reprise sur les dispositions précitées des articles 2 et 3 § 1 sous b de la directive sur les marques 89/104, en ce compris dans le contexte des marques de forme.
3.5.2. Dans son arrêt du 18 juin 2002 (Philips/Remington) ( 8 )sur la forme du rasoir Philishave, la Cour de justice CE a considéré au sujet des paramètres auxquels je fais allusion sous 3.3 ):
`63. Ensuite, il y a lieu d'apprécier le caractère distinctif du signe consistant dans la forme d'un produit, même celui acquis par l'usage qui en a été fait, en tenant compte de la perception présumée d'un consommateur moyen de la catégorie de produits ou services en cause, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (voir, en ce sens, arrêt du 16 juillet 1998, Gut Springenheide et Tusky, C-210/96, Rec. p. I-4657, point 31).
64. Enfin, l'identification par les milieux intéressés du produit comme provenant d'une entreprise déterminée doit être effectuée grâce à l'usage de la marque en tant que marque et, donc, grâce à la nature et à l'effet de celle-ci, qui la rendent propre à distinguer le produit concerné de ceux d'autres entreprise.'
3.5.3. Dans son arrêt du 12 février 2004 (lessives liquides pour lainages Henkel) (